设立中公司指公司发起人（或称设立人）订立设立公司的合同或协议，依据《公司法》及有关公司法规的规定着手执行公司成立的各种准备工作过程中形成的特殊组织。它是以有效的公司设立合同为基础，将公司发起人联系起来，并建立其相应的权利义务关系而形成的将来公司之雏形。
公司作为一种内有治理机构（Governance Structure），外以独立法律身份与各种主体发生法律关系的团体机构，其设立过程就如组建一个和谐运行的肌体，是一个渐次发展的过程。依照大陆法系学者的看法，公司的实体于成立前已在其内部和外界均发生各种法律关系，这就是设立中公司。
在现代公司法对公司的设立采严格准则主义的大背景之下，各国的《公司法》差不多都对于公司的成立条件作出了详尽而严格的规定，我国也不例外，特别是募集设立的股份有限公司，其设立过程包含了从订立章程、确定股东、缴纳出资、设置机关直至设立登记的很多步骤，一般会连续数月，在此过程中，该设立中的公司会为其成立而为各种设立举动，如签订发起人协议、策划公司章程、缴款认股、召开创立大会、租赁厂房、聘用职员等。我国的《公司法》仅对于经营中公司的各种活动作出规范，对设立中的公司规定匮乏，内容也比较简略，所以致使设立中公司的法律地位颇为尴尬，可以说属于立法上的疏漏。依照现行的公司立法，自此发生的法律举动效力不清晰，承受法律责任的主体如何确定也不够清晰，这些困难均亟待立法作出清晰规定，以充分保护合同相对人的利益，维护社会经济秩序的平稳，为建立和谐发展的社会供应不错的法律土壤。
受于以前总是存在着一种重视立法原则而轻视立法技术的错误看法，致使学界对设立中公司的研究较为薄弱。伴随此前公司法修改的进度加速，理论界持续完善公司法的各方面理论，也增强了对于设立中公司的探讨。2003年11月，最高人民法院发布了《有关审理公司纠纷案件若干困难的规定（征求意见稿）》（下文简称《（征求意见稿）》），对于设立中公司法律纠纷的审理作出了相应的规定，不能不谓有积极的现实意义：一面为司法机关审理有关案件给予了法律上可供参考的根据，另一面受于其是征求意见稿，仍需要完善和细化，也为学者们给予了各抒己见的可能。
设立中公司的界定
设立中公司是伴伴随现代公司设立程序日益复杂、设立举动更具有独立性而显现的一个新概念。大陆法系学者一般觉得设立中的公司是自开始策划章程时起，至公司设立登记完成以前的公司雏形。该种定位和大陆法系重视理论研究紧密有关，所以大陆法系的学者一般会将着眼点放在设立中公司的法律地位上，对比较之下，英美法系一般愈加注重法律实践困难的处理，关注公司设立以前的交易举动。其实不管是从主体资格来探讨，依旧从交易举动来研究，都导致切入点的不同而已，我们从后文的分析中可以发现，设立中公司的交易举动的责任之所以在各种场合会有不同的承受机制，正是受于设立中的公司作为一种特殊的法律主体，权利能力和责任能力并没有完备所引起的。
我国公司法虽无明文规定，但是相关行政法规及规章的规定是承认设立中公司的。设立中公司的存在是客观事实在法学界也已获广泛承认，但是如何对其执行界定，学者们看法不一。从其外观上分析，可以归纳出如下特点：
1、设立中公司的存在目的具有单一性：致使公司成立并获得法人资格。公司设立的实质就是使一个尚不存在或正在形成中的公司渐渐具备条件并获得民事（或商事）主体资格。“在这个意义上，公司成立是公司设立活动终结的标志”，也是其目的所在。设立中公司的各类活动，从订立公司章程到出资或者认缴股份，从设置公司组织机构到申请营业登记，均为环绕着得到独立的市场法人资格之目的而开展的。
2、公司设立的主体是发起人以及其它有关人士。发起人（Promoter）是公司设立举动首要的具体实行者，是设立中公司的实施机关，对公司设立的法律后果承受法律责任。此外，公司的董事、监事依据公司法的规定也负责实行适当的设立举动，承受相应的法律责任。
3、存续的时间困难。各国立法和判例一般觉得设立中公司成立于公司章程的订立，终止于公司登记的成立或不成立。依照美国特拉华州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106条“公司存在的开始”规定：“依照第103条之规定执行签署及证实的一份公司章程在州务卿办事处注册申报后，签署该公司章程的一个或多个发起人的继任者和受让人从注册申报之日期起，构成一个以公司章程指定名称存在的公司法人”。在美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有类似的规定。可见美国公司立法是以将申报注册材料交至州务卿处看为公司存在的标志。
我国则一般是以公司名称的预先核准登记作为公司设立的起点，这既是和美国的州务卿处登记制度的异曲同工之妙。作为公司存续起点的制度应当具备的基本素质是，将公司的发起设立举动执行公示，让交易第三方得知，以维护交易的安全。
4、其法律性质为特殊的非法人组织。设立中公司已经具备公司的基本形态（即人士、资金以及组织机构），是公司得到法律人格的预备状态，但是从法律角度来讲，未获登记和法人运营执照，不完全具备企业法人的成立要件。
设立中公司的法律性质
对于设立中公司法律性质的界定，关系到对责任承受模式的不同构建，是其前提困难，只有作出清晰的界定，才可顺遂地推动后续的研究。
有关设立中公司的法律性质，即其是否在法律上作为一个独立的民事主体并享有特定的权利而且承受特定的义务，公司法理论迄今没有一个统一而清晰的认识。学者在理论认识上各不相同，首要有下方四种看法：
1、合伙说。此说觉得，公司设立发起人在公司成立前为合伙人，发起人所形成的团体为合伙，“若公司未经核准登记，即不能觉得其有独立人格”，而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。
2、无权利能力之社团说。此说为传统大陆法理论，也是我国台湾学者的代表看法，并为大陆大部分学者所接受。此说以同一体说为基础.公司作为营利的社团法人，享有独立人格，而设立中公司为将成立之公司的前身和基础，则其应具有社团属性，但仍未获得法人资格，不具有权利能力，所以属于无权利能力的社团。
3、非法人团体说。这是英美法国家一部分学者的看法，觉得设立中公司是一种非法人团体，是为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，可以享有适当的权利和承受义务，其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持以上看法。
4、具有本身特性的非法人团体说。此说觉得，设立中公司是一种具有本身特性的非法人团体。在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。该学说以民事能力理论为基础，觉得设立中公司作为公司的雏形，在接受了股东出资之后已经有相应的财产承受责任；建立了相应的组织机构之后，已经具有了举动能力和意思能力，能够以团体的意思去从事一定举动。但从法律形式向上瞧，受于其未履行登记，未获法律人格。
设立中公司是非法人组织。我国《公司登记管理条例》第三条第一款规定“公司经登记机关依法核准登记，领取，方获得企业法人资格。”故在登记完成以前，它仍未获得独立的法人资格，仅仅是非法人组织。
至于设立中公司的民事权利困难，需要清晰法律能否赋予团体以民事权利能力，并没有仅仅是基于一般的法理精神和原则，而是要充分考虑其能否具有民事举动能力和民事责任能力。设立中公司的团体性特质致使其具备了一定程度的意思能力，进而奠定了其举动能力的主观基础；从客观方面来说，设立中的公司因发起人的出资或认缴股份而形成了适当的财产基础，故设立中的公司兼具适当的意思能力和责任能力，法律赋予其权利能力在逻辑上是成立的。这也是前述第一种和第二种学说不符合学理之处。
第三种和第四种学说都承认设立中公司的某种法律地位，两者区别在于能否觉得设立中公司的组成要件有不同于一般非法人组织组成要件的特殊性。统观之，具有本身特性的非法人团体说更能把握设立中公司的性质，而且符合公司法立法发展的潮流。
从各国判例学说的成长趋势不难发现，各国从交易的平稳性和法律的经济性出发，已越来越看好于承认设立中的公司具有与设立举动有关的有限的权利能力。对于“与设立举动相关”，可界定为仅仅以完成设立举动并最终得到法律人格为必要，而多出此规模的举动，则不属于与设立相关的举动.为维护交易安全，各国立法对设立中公司的意思能力、举动能力和责任能力均有严格的制约。
我国《公司法》尽管未对设立中公司的具体举动能力作出较为详细的规定，但依据我国现行法规定，设立中公司为执行筹备活动可以到银行开立账户、刻制公章、刊登广告、签订合同.与此相对应，在这过程当中发生合同上纠纷或者侵权纠纷时，可将设立中公司的诉讼地位与我国民事诉讼法第一百零八条的 “其余组织”对应起来，致使该理论与法律实践能够较好的衔接。假使把设立中公司看为无权利能力之团体，则设立中公司的举动完全被肢解成发起人的个人举动，这不仅是对设立中公司举动的错误认知，而且将致使对该困难的分析深陷支离破碎的境地，而且在司法实践上也极易产生混乱和麻烦。
设立中公司的举动
公司的设立，是获得公司资格而完成法律要件的一切举动.对设立中公司的研究之所以往往会落脚到“举动”这个核心词上，由于这正是设立中公司这一法律制度的核心，主体权利能力之争是“举动”效力的前提，责任的归属是“举动”的后续困难。而该种研究方式的起点就是对于设立中公司具有适当的民事权利能力的认同。
同公司成立后的正常经营状态对比，公司的设立过程是公司的非常状态，发起人在公司设立中的发起举动和交易举动是在同债权人、认股人之间展开的，举动的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。对于这些举动的分类标准直接反应了分析的思路，而且也将直接影响所得到结论的体系性和完整性。
依照设立中公司举动的目的和法律主体的不同，将设立中公司举动分为发起举动和设立中公司的交易举动。发起人为促使公司成立，必然要执行必要的创设活动，这些活动称为发起举动，而发起人以公司的名义与他人执行交易的举动则称为设立中的交易举动。如此区分的好处在于：一、按其性质分析，可以解脱以往学者常常笼统的以“合同订立的时间”以及“合同订立人的名义”等泛化的区分标准，致使对于设立中公司举动的把握愈加精准，有利于层层深入推动对于设立中公司的研究。二、依照该种划分创立的责任承受模型比较全面，基本可以涵盖公司设立时各种举动的归属困难（需要表明的是，对于公司设立瑕疵所致使的法律责任并没有属于本文中设立中公司举动的后果，所以在建立模型时基本不考虑公司设立无效导致的发起人赔偿责任）。三、易于从举动外观上分析，以便将举动的责任承受顺遂归入其所属的模型当中，高达建立模型所导致的效率优化。
（一）发起举动
发起举动是指发起人依照法律规定的条件和程序而采取的完成组建公司的举动，其核心在于这些举动是以设立公司为目的的。有学者称之为前公司举动，觉得它是公司经营举动的预案举动，对成立后的正常营运举动有举足轻重的意义.
有学者将设立公司的固有举动称之为发起举动，也即发起人的设立权限，纵观各国公司立法，大约包含（但不限于）：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事会和监事会、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议和申请成立登记.就其性质而论，申请设立登记、申请发行股票、申请成立登记等因涉及行政主体而属于行政举动，其余部分为民事法律举动。发起举动的特质在于：限于发起人与设立登记机关之间，发起人与认股人之间以设立公司为目的而发生的法律关系，一般不包含与第三人之间的交易举动。
（二）设立中公司的交易举动
在商法中，交易是指商主体以营利为目的的商事举动，是一种动态的流转活动，大多显现为订立商事契约，履行有关商法上义务的过程。设立中公司的交易举动与发起举动最大的不同在于：发起举动完全是依照法律规定履行公司设立的程序，而交易举动则均为与其它商事主体执行的，而且是以“谋取多出资本的利益”为目的.
1、简述
从某种意义上讲，各国公司设立中交易举动制度首要着眼于经济和社会效果，而把法律原因放在次要地位，由于依照传统民法法律举动规则，民事法律举动主体是不能以一个仍未得到完备资格的法律主体的名义订立合同，而自此致使的是自始的绝对的无效合同，也不存在通过对合同的更新或承受而使之有效的渠道。所以假使单纯从学理上讲，公司成立前的交易举动既不能放在无权代理的制度下，也不能作为利益第三人的合同考虑，差不多处在一种“法律真空”的状态。
而公司法理论之所以对公司成立前的交易举动提出与合同法不同的看法，有条件的承认公司成立前非必要交易举动的存在，原因在于顾虑到发起人与公司的特殊关系，以及公司成立前交易举动的特点，目的在于使公司通过对发起人在公司成立前交易的接收，高达节省交易成本的目的，而且也符合发起人交易时的初衷。所以单纯从合同法角度谋求对公司成立前交易的处理渠道是行不通的，应当跳出民法的严格规则，从商事法的视角来谋求处理。
2、分类
设立中公司的交易举动是指在公司具有独立的法人资格以前，发起人以其公司的名义与其余经济主体所为的合同举动，依其举动的目的和特质，大体上可以分为两类：其一是属于设立举动范畴的设立附属举动和营业准备举动，即公司设立中的必要交易举动；其二是与将来公司业务相关的公司成立前的交易举动，即公司发起举动以外的非必要交易举动。前者因其为公司设立所必要，因此存在归属于成立后的公司的基础，而后者并不是公司设立所必要，原则上并没有诚然具有约束公司的效力。两种举动的性质不同，法律后果也不同。
（1）必要交易举动
①设立附属举动
公司设立的附属举动是指因公司发起举动附带造成，且亦属于设立公司所必要的举动。首要包含公司设立中为完成设立过程中的法律事务，雇佣律师事务所出具法律意见书、雇佣会计师事务所出具验资数据；公司设立时为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等法律举动.与设立固有举动（即发起举动）对比较来说，设立附属举动多出了前者的主体规模，显现为与发起人、认股人之外的第三方的民商事合同举动，而且在公司成立前，合同已履行完毕，所以，对成立后公司来说，该设立举动大多以公司设立费用的形式存在。
②营业准备举动
外国的公司立法一般规定公司设立必要举动以完成公司的设立为直接目的，但是我国公司法在此基础上还特别规定了公司设立除了要有法定的注册资本以外，还务必有“必要的运营场所和条件”，目的是使公司成立后处在能够运营的状态，所以为使公司具备公司法所规定的成立要件公司在设立过程中与第三方订立合同获取必要的生产运营条件。所以从这个角度看来，设立中公司的举动假使仅仅像国外立法那样限于以公司设立为直接目的显然是不够的，为创造公司法所规定的公司设立必要条件而执行的法律上和经济上所必要的交易举动也应包含以内，学者称之为营业准备举动。在我国，一般包含：（1）为设立公司需要的运营场所而签订建设工程承包合同建造房屋（2）签订租赁合同而租赁房屋（3）为征用土地以获得土地运用权（4）接受股东投资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资（5）与工作人士订立聘用合同等等，以上涨为又称公司设立中的营业准备举动，也是设立中公司交易举动的首要部分。
（2）非必要交易举动
除必要交易举动以外，发起人还或许为公司设立举动以外的交易举动，一般是指发起人为保有商业机会而以设立中公司的名义与第三人执行商业买卖的举动。与必要交易举动不同的是，非必要交易举动一般不是或不仅是以公司的成立为目的而执行的。该种举动的法律效力又该如何界定？
我国的公司法没有清晰的有关规定，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款规定：“自本条例实行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事运营活动。”自此可见当前我国法律是不允许或者说不赞成一个未获得独立法律地位的主体从事仅当其得到相应资质后才可作为的举动。
但是，受于我国公司的设立采取准则主义和行政审批主义相结合，公司从发起人签订发起协议到其获得《企业法人运营执照》正式得到从事运营举动的资格，往往需要经历一段时间，在这阶段，公司特别是有限责任公司和发起设立的股份有限公司往往已经事实上具备了其成立所需要的发起人、章程、资本三大要件，已经是公司的雏形。假使此时显现适宜的交易机会，在商业行情瞬息万变的经济社会，一个合适的营利机会不应为一个理性的商事主体所错过。而且假使交易相对人基于对该设立中公司的实力和发展前景的考虑，愿意与其为交易举动，该交易就是符合商事法的营利原则以及交易迅捷原则的。假使法律规定一律不允许设立中公司从事交易举动，所签订的合同无效，会让得设立中的公司丧失很多有关交易机会，从而经济利益承受损害。
商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，各国立法全会交易简便、迅捷作为商事立法的一个重要原则。而且，商法还以激励交易为基本原则之一，目的在于通过最大化的优化和利用资源，最大或许的促成社会经济的交往，对于有失误或者瑕疵的交易，最大或许的为当事人供应补救的可能，对于发起人为了保有交易机会而为的为了设立公司以外的交易举动，立法不应当持禁止的立场，如此才可给设立中的公司供应更有利的成长环境，促进经济的成长，这是世界各个商事立法比较成熟的国家的广泛做法。