证券市场民事赔偿制度

什么是证券市场民事赔偿制度

所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资人的财产权承受不法举动的侵害后，依法要求加害人给予赔偿的制度。当投资人要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则该种诉讼组成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性

证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资人诉讼的愿望来说，它显现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失予以一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济举动，这是由投资人是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，力争损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。力争权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数大量，赔偿金额重大。

有权利就必然有救助。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救助措施，又要建立对不法举动人的惩戒措施。前者一般显现为民事诉讼赔偿制度，后者则显现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段保持证券市场秩序的做法已有十多个年头，但这些执法手段导致部分地压抑了违规、违法和犯罪举动，而投资人权益仍未得到充分保障。该种重行/刑轻民的现象已严重影响了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资人的投资热情，在一个逐渐迈向成熟的市场经济体制下，该种现象显得极不正常。

民事诉讼赔偿制度是保护中小投资人利益的最有效的法律手段、也是最后的救助手段。但是，依据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救助手段”无法落到实处，形成一句空话；另一面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资人教育”作为平稳社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包含民事救助手段等法律制度的立法和研究。所以，在现有法律框架规模内对相关民事诉讼赔偿制度执行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一部分运用判例的合理做法，摒弃过分保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推动和创新投资人权益维护的法律制度，这在最终也将推动中国证券市场乃至资本市场的成长。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资人的民事赔偿机制三者应该是相辅相成，不可偏废其一。

证券市场民事赔偿制度的法律根据及其不足

当受害人向侵权举动人力争损害赔偿权利时，务必有相应的法律根据，这些根据分别体当下程序法和实体法两个方面。

1.程序法上的规定

民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度首要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（下方简称《民诉法》）和《最高人民法院有关适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干困难的意见》（下方简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的规模（级别管辖），第29条规定了因侵权举动提起的诉讼由侵权举动地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55 条的更深一步解释，比如在这些条款里规定了人数大量是指10人以上，依据当事人一方人数大量在起诉时能否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人务必对相关法律关系及损害事实供应证据，未参与登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。

2.实体法上的规定

涉及投资人民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第 106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承受民事责任的首要方式；第135和 137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在实施公司职务时因违法致公司损害的，应承受民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其余人供应债务担保的，应依法承受民事赔偿责任。《证券法》中将侵权举动规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、巨大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等有关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等有关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、巨大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权造成的赔偿责任。

从以上可以看出，我国有关证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是有关民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是有关公司的运营者给公司产生损害时，务必向公司和股东承受民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的运营者、相关的中介机构、其余侵害人（比如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资人产生损害时，务必向公司或投资人承受民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。

3.不足之处

受于我国证券市场的成长有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家以往几十年甚至上百年的历程，故在一面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一面也显现出立法和研究的相对落后。所以，相关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一部分基本困难并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院相关当事人来说，将令无所适从。此前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有根据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是值得理解的，在当前事态下，赶紧出台《公司法》和《证券法》相关民事责任的司法解释显得极为必要和急切。

从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。比如，侵权举动的性质是一般侵权举动，依旧特殊侵权举动？与此有关，侵权人承受的民事责任是过错责任，依旧无过错责任？这些过错责任是法定，依旧推定？在举证责任方面，是由原告负首要举证责任，依旧由被告负首要举证责任？假使要求被告举证，能否应该赋予其免责抗辩权？对于侵权举动与损害结果是务必证明具有必然因果关系，依旧象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价大涨及违法举动被揭露、被制裁后股价大跌之间具有统一性即可？违法者所要承受的赔偿责任规模应以公司或所有投资人遭受的损失总额为限，依旧应加之惩罚性的赔偿部分？投资人所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。

在程序法方面，尽管《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的有关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间仍有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参与登记的受害人有效，在诉讼时效阶段内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权举动的警示作用大大承受降低。此外，对于原告预交的诉讼费用能否可以申请减免，能否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都务必加以清晰规定的。

证券市场民事赔偿制度的首要诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的首要诉讼形式有两种，即投资人集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须表示的是我国当前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在相关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国当前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特质，故我们将此类案件直接称呼为投资人集团诉讼。投资人集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。

在美国，法律赋予了投资人两项重要的诉讼权利：投资人集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件首要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资人集团诉讼一般都由专业的诉讼律师领头召集，从开始策划到诉讼终结，律师差不多全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资人从签署全权委托代理协议至案件终结差不多不用操任何心。假使胜诉，只要从得到赔偿的金额中支付适当的代理费用，假使败诉，则或许会在代理协议中有免交代理费的条款。所以，投资人集团诉讼制度形成了对美国证券违法举动的一股强大的监督力量，该制度已形成投资人权益保护的极其有效的法律制度。在我国，相似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师代理发起，颇具美国的投资人集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人务必执行权利登记，法院务必执行权利登记的公告（当人数不确定时），假使该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些执行了权利登记的受害人有效。如此的规定，致使诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大降低。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被看为投资人所遭受的损失，另外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，差不多可以令违法者倾家荡产。这些均为我国的代表人诉讼所不能比拟的。

同样，在美国、日本等国家，民众运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有困难”的公司，收集公司运营者侵权的凭证，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。假使我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承受返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保制定人承受赔偿的责任；仍有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是由于公司运营者的违法、违规举动导致，公司财产的损失应有违法违规的运营者承受。

不仅这样，股东代表诉讼有时还可以与投资人集团诉讼同期执行，受于诉因是两个，因此是属于两个不同的诉讼。在多数情形下，投资人集团诉讼将形成股东代表诉讼的前置程序，而富裕喜剧性的是，投资人集团诉讼的原告（投资人），也或许形成股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权造成的诉讼，而后者则是基于共益权造成的诉讼。比如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人士对侵犯投资人权益的举动与公司（发行人和承销商）承受连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承受民事赔偿的第一责任人，董事等责任人士虽也是被告，但若投资人胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人士达到的，所以，董事等责任人士事实上变成了陪衬而已。但是，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权举动并不是由公司所为、而是由董事等责任人士实行的，所以，对于公司向投资人支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司运营者和监督者执行追偿。假使没有该种追偿制度，将使“投资人”和“股东”造成法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免该种尴尬，有效的办法是，当投资人通过集团诉讼或个人诉讼得到胜诉赔偿后，假使损失是通过上市公司向投资人赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，假使公司婉拒或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权举动人执行追偿，追回由公司“代付”的损失。

只有将投资人集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才可从源头堵截证券市场的侵权举动、违法举动，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才可理顺上市公司和投资人之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资人权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资人集团诉讼而被法院判令承受赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承受行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的运营者执行追偿。

证券市场民事赔偿制度的其余诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的其余诉讼形式仍有投资人个人诉讼、投资人社会团体诉讼和政府诉讼三种。

投资人个人诉讼，是指某一投资人基于公司所有者的身份在合法权益承受侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资人个人诉讼是一种基自益权的诉讼。同投资人集团诉讼一样，投资人个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资人集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资人是少数人依旧人数大量。投资人社会团体诉讼，是指以投资人社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资人整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资人权益的社会团体，可以是投资人权益保障协会，也可以是投资人权益保障基金等来参与诉讼。应该说，投资人社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，务必持股或者经法律许可受托豁免持股。

政府诉讼，是指国务院相关职能部门发现存在侵犯投资人合法权益的举动后，以政府部门的身份代表中小投资人/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其余部委。应该说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，务必持股或者经法律许可受托豁免持股。 二、投资人集团诉讼制度

投资人集团诉讼，是指证券市场投资人当其利益承受不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而造成的直接诉讼。

（一）投资人集团诉讼制度现况及建立的必要性

在我国，仍未目睹那个法院真正起步过集团诉讼制度，即使是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一部分案件，但也均为要求在诉前就将人数确定下来，因此也未公布过权利登记公告。比如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券运营部柜台交易基金欺诈索赔案，在该案中，法院是事先证实原告人数的，实际上，受害人人数何至几十个，而且在其余城市也有大批相同的受害人。

长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处在保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。事实上，集团诉讼制度正是出于社会平稳的考虑，将大量纠纷一次性纳入法制轨道给予处理，避免了重复诉讼以及或许显现的相互冲突的判决，也节约了司法成本，提升了司法效率。

受于证券市场投资人权益纠纷具有所涉及受害人的普遍性以及受害人地域分布的分散性特质，此类纠纷应当也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不只有利于确定管辖法院，有助于法院公布公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有助于判决和实施上的统一性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方来说，还节约了诉讼成本。

（二）证券市场投资人集团诉讼的基本特质

第一，原告投资人主体的普遍性和未知性。比如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资人或许有成千上万（包含法人和自然人）。假使受损害的投资人的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资人经推选代表人或委托代理人参与诉讼即可起步诉讼程序；反之，假使投资人人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资人发出公告，并执行投资人诉讼主体资格及权利登记；没有参与登记的，务必在诉讼阶段内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资人（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它或许已不再持有某一上市公司的股票，也或许继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资人。此外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资人的委托人而参与到诉讼中。

第二，被告主体的特定性。一般是上市公司（发行人），但依据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包含证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人士、有关中介机构及公司外部人士及机构、危害公司利益的第三人等。

第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权举动实行地（对被告来说）或侵权结果发生地（对原告来说）。如此，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵举动地（庄家分散在大量地区的运营部开户地），也可以由投资人损害结果发生的运营部开户地，还可以是被告住所地。如此，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等大量地域。在银广夏案中，可以是作假举动地，不实信息公布地、传播地，也可以是投资人损害结果发生的运营部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等大量地域的法院。假使不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，依据媒体发文，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。依据法律对于管辖的规定，对原告来说，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免显现同类诉讼案件遍地开花、以及或许显现的判决不一的混乱局势，最高人民法院应策划有关的司法解释，对证券市场投资人集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案来说，顾虑到这类诉讼案件主体的普遍性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在大量有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包含中院）的法院受理。

第四，判决效力的扩张性。依据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经做出的受害人胜诉的判决，对没有参与登记的受害人无诚然适用的效力，这些未参与权利登记的受害人务必在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已做出的裁判。受于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的成长和改变，这一规定的局限性已无法适应伴随时代的进步而造成的新型案例，我们力争应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而形成国际通行的集团诉讼制度。

第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易产生混乱外，在实体法的把握上更是这样。《民法通则》规定，一般侵权责任的组成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权举动与损害结果之间存在必然关系。原告务必环绕这四点力争自己的请求。但是，假使将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资人原告会是很难得到胜诉的。我们觉得，证券市场侵权举动应定性为特殊侵权举动，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，受于证券市场信息的不对称性，使投资人在收集证据方面处在弱势地位，故不应遵循一般意义上的 “谁力争谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实施因果关系推定论，即投资人的损失可以推定为由被告的举动所产生，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责辩权。尽管这样，投资人依旧务必依据近因原则清晰向法院声明损害后果与其余或许的原因无关而只或许和被告侵权举动相关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的举动产生的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承受侵权责任。

同期，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司公布虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在做出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形， 而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而做出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，受于原告之间的情形千差万别，被告很容易寻到不统一的地方而提出抗辩，致使被告可以不承受民事责任。

受于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的事实损失规则，即被告应对原告的事实损失执行赔偿，这代表着被告的赔偿额或许好于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对多出部分不予赔偿。