竞业禁止

竞业禁止的定义

竞业禁止（Non-competition）是指企事业单位雇员在任职阶段及离职后一定时期内不得从事与本企业相竞争义务的一种法律制度。

竞业禁止的分类

依据我国现行法的规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。

法定竞业禁止，是基于法律的直接规定而造成的，是一种强制性竞业禁止，当事人不得商量免除。如我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人运营与其所任职公司同类的运营或者从事损害本公司利益的活动。从事上述运营或者活动的，所得收入应该归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会答应外，不得同本公司订立合同或者执行交易。”另外，我国的《合伙企业法》、《中外合资运营企业法》中也有有关的规定。我国对法定竞业禁止的规定，多见于一部分商事法律中，首要针对的是公司、企业的董事、经理、合伙人等高级管理人士。考其立法理由，是由于公司、企业的董事、经理等高级管理人士及合伙企业的合伙人为公司、企业的管理事务之人，熟悉公司的运转，掌握着公司、企业大批的商业秘密和核心竞争力，能够轻而易举的利用上述资源来换取重大的个人利益，进而严重影响公司、企业的合法利益，若允许他们一面为公司运营，一面为自己或他人从事同类事务，不能消除有为私利损害公司利益的嫌疑。

约定竞业禁止，是当事人基于合同的约定而造成的。对于约定竞业禁止，当前我国尚无法律明文规定，导致散见于一部分行政法规及地方性法规中。劳动部（1996）355号文件《有关企业职工流动中若干困难的通知》规定：“用人单位可以规定掌握运营信息、秘密的职工在消除劳动契约后的一定期限内（不胜过三年），不得到生产同类产品或者运营同类业务且有竞争关系的其余用人单位直接或者间接任职，并没有得泄露原单位的商业秘密。用人单位应该向承受此种就业制约的员工支付适当的合理的弥补。” 国家科委1997年7月印发的《有关增强科技人士流动中技术秘密管理的若干意见》、国家建材局科技司《有关国家着重科技攻关项目成果知识产权保护的通知》及深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》和珠海市《企业技术秘密保护条例》的地方性法规也规定了离职后的约定竞业制约。从上述法规中，可见，单位雇员在离职后，没有法律的强制性竞业禁止的规定，导致单位为防止雇员任意跳槽泄露商业秘密，产生对自己利益的损害，通过与雇员签订竞业禁止契约，约定竞业禁止的义务。

受于法定竞业禁止义务因为法律的直接规定，约定竞业禁止义务因为双方的约定，在司法实践中，对二者的认定就应有所不同。

法定竞业禁止的认定

法定竞业禁止，法律效力来因为法律的直接规定。在实践中，应严格依据我国现行法律的规定，对法定竞业禁止做出认定。具体的应注意下方几个困难：

（一）义务主体是特定的， 是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人士，首要包含中外合资运营企业的总经理、 副总经理；有限公司及股份有限公司的董事、经理；国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理；合伙企业的所有合伙人。对于其余雇员，应否承受法定竞业禁止义务，各国在立法上存在着差异。比如，意大利法律规定，员工不得为自己或第三人的利益从事与雇主竞争，亦不得泄露涉及与雇主管理或者生产方法的信息，不得以使雇主蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。但我国法律对此却没有清晰的规定，所以，在我国，对于一般雇员不能形成法定竞业禁止的业务主体。

（二）竞业禁止的标的是特定的，是与义务人任职企业相同或相似的业务，并不是所有业务。首要包含：不得为自己或者第三人从事与公司运营规模相同的业务；不得向公司转让自己的产品或其它财产，也不得受让公司的产品或其它财产；不得从事其它与公司竞争的举动。

（三）竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职阶段。我国法律只规定了法定竞业禁止义务人在任职阶段要承受竞业禁止义务，对义务人离职后应否承受竞业禁止义务，法律未明示禁止。依据“法无禁止即为允许”的原则，在当前情形下，对义务人离职后的竞业举动，不承受任何责任。如要制约其竞业举动，只能通过双方的约定来确定竞业义务。

（四）义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务。

约定竞业禁止的认定

约定竞业禁止，法律效力来因为当事人的约定，体现了当事人自治的原则。一般来看，约定的竞业制约条款一般应该包含竞业制约的具体规模、竞业制约的期限、弥补费的数额及支付方法、违约责任等内容。对于约定竞业禁止，基于契约私法自治的原则，只要彼此间的约定未违背公序良俗或强行规定，原则上均有效力。但是，竞业禁止涉及两方面利益矛盾，一面为用人单位的经济利益，另一面则为雇员生存权及工作权的利益。所以，对竞业禁止的认定，应严格制约条件，以应兼顾双方利益妥为处理，以求保护用人单位合法利益，却又不将对雇员基本权利产生不当侵害。

（一）竞业禁止务必要有清晰的保护标的

用人单位务必有确需保护的合法利益的存在，才可以与雇员订立竞业禁止条款。以防止用人单位泛泛的、无清晰保护标的而与雇员签订竞业禁止条款，进而制约雇员的择业自由。所谓合法利益，是指企业主有值得保障的权益存在。首要包含用人单位的技术秘密和运营机密。对于用人单位对雇员执行的特殊培训，也是一种合法可受保护的利益。至于，有没有值得保护的利益，应当由用人单位负举证责任。

（二）竞业禁止的义务主体不宜过宽

用人单位既然是为了防止其合法利益受损，而与雇员订立竞业禁止条款，则竞业禁止的义务主体应当也是以其离职后的竞业会产生企业承受损害为规模，而不能及于所有的雇员。竞业禁止的义务主体应该制约在接触、了解或掌握企业技术秘密和运营机密的高级管理人士、技术研究人士、财务管理有员、销售人士等规模内。对于在工作中不或许接触到任何运营机密、商业秘密等对用人单位及其竞争对手有价值信息的雇员，即便签订了竞业禁止契约，也应该无效。所以，用人单位应该避免不论雇员从事的职位、文化程度及其能否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。

（三）竞业禁止的年限应该合理

竞业禁止是用人单位保护其技术秘密和运营机密，以便保持其优势地位。所以， 技术秘密和运营机密的时效性，对竞业禁止合理年限的确定具有十分重量的意义。而技术秘密和运营机密性质，决定其时效。有的技术秘密和运营机密保持一个企业竞争优势或许是终身的，如可口可乐公司的饮料配方；有的技术秘密和运营机密保持一个企业的竞争优势或许是昙花一现，如电脑的视窗操作系统，差不多每年都在更新换代。可见，受于各行各业情形不同，竞业禁止的年限难有绝对标准。所以，如何确定竞业禁止的合理年限，仍有待于更深一步的探讨。当前，在我国法律没有清晰的规定下，可以参照有关法规，将竞业禁止的年确定为限最高不胜过三年。具体到每一件案件，还应依据技术秘密和运营机密的性质，对竞业禁止的年限给予合理的确定。

（四）竞业禁止的地域不宜过广

竞业禁止的地域的确定，是一件比较问题的事情。在实践中，往往是以用人单位的业务所遍及的规模为标准来确定竞业禁止的地域。笔者觉得，该种做法缺乏适当的合理性。在现代社会的大范围生产、流通事态下，一个单位的业务，或大或小，往往是遍及全国多地，如此，雇员就会因签订了竞业禁止条约而失去再就业的可能。笔者觉得，以用人单位的竞争利益能否受影响和雇员的就业自由能否承受不合理的制约来确定竞业禁止的地域，疑似较具说服力。在事实操作上，要看用人单位在多大规模内有影响及影响程度如何，及在多大的规模内存在着商业秘密的经济利益。假使一个区域内用人单位的业务量仅是微量的③，甚至没有，这就表明雇员在这一区域内就业，不会与原单位发生竞争关系，不应该被禁止。

（五）竞业义务不应胜过雇员的从业规模

所谓竞业义务，就是指雇员离职后不得从事的业务或工作。对此，有人提出，为了在实践中便于操作，应以用人单位运营执照上所确定的用人单位所从事的行业为规模。笔者觉得，以用人单位的准许的运营规模来确定竞业业务，就将对雇员产生不合理的竞业。由于用人单位的事实运营业务往往差于申报的运营规模，要求雇员对用人单位事实并没有运营业务承受竞业义务，对雇员是不公平的。对此，有人又提出以用人单位的事实运营的行业为规模。笔者觉得，此规模同样会让竞业义务将扩大至不合理的规模。一般情形下，雇员不或许刷新用人全部运营行业，让雇员对自己并没有涉及的行业承受竞业义务，是不合理的。所以，竞业义务不能胜过雇员的从业规模。但这并没有是说竞业义务为雇员的从业规模，而应该差于或等于雇员的从业规模。这个规模应当限定在雇员由于在企业内服务，有学习或接触到特殊专门的业务规模内，否则，竞业禁止就失其因果性。诚然，相关能否为受保护之特殊知识，企业主应负举证责任。

（六）竞业禁止应支付弥补费

用人单位给雇员经济弥补，是竞业禁止协议生效的基本要件。竞业禁止毕竟制约了雇员的生存权利和自由择业权利，雇员会由于不能到有关企业就职，收入和生活质量会不同程度的减弱，假使雇员得不足相应的弥补，就会产生新的利益不均衡。而通过弥补金的支付，不仅雇员的损害可以弥补，而用人单位支付一部分金额以保障其较大利益也是值得的。在弥补的数额上，当前只有在行政法规中作了原则性规定，事实履行情形是用人单位往往将标准约定得较低。对此，有人提出不差于雇员所在地方控制的最低生活费标准。也有人参照深圳或珠海规定的标准，提出平均年弥补费不差于年薪资总额的2/3或1/2。笔者觉得，弥补费的数额不但要满足雇员的生活水平不能显著减弱，而并要充分体现对竞业禁止的调节功能。在具体的操作中，以不差于该雇员离职前一年的薪资总额的1/2为最低标准，采取逐年提升的方法，第二年为2/3，第三年为全部薪资总额。如此，年限越长，用人单位的负担也就越大，就会让用人单位对竞业年限做出考虑，通过弥补费用数额的调节，致使竞业年限趋于愈加合理。

有关竞业禁止的几个困难

（一）有关雇员对自己的非职务技术，应否承受竞业禁止义务的困难

非职务技术成果，是指完成技术成果的人，首要不是利用单位的物质条件，而是自行研究完成的成果。非职务技成果的运用权和转让权属于完成技术成果的人。非职务技术成果人，将自己的技术转让给本公司后，在自己离职后，应否承受竞业禁止的义务呢？对此，笔者觉得，非职务技术成果人不承受竞业禁止义务。由于，非职务技术成果的权利属于完成人，他有权对自己的技术成果做出处理。他在对自己的技术成果转让给本单位后，与本单位成立了转让技术合同关系，应该依照合同的约定来确定双方人权利义务关系。任何一方不正确履行合同，只承受技术转让合同违约责任。这与具有劳动合同性质的竞业禁止合同的违约责任有着本质的区别。

（二）有关法定禁止义务人，应否予以弥补的困难

法定竞业禁止义务人，为公司的董事、经理、合伙人等，他们的利益与公司的利益紧密联系在一起。法律规定公司与竞业禁止义务人间的竞业禁止，直接目的是维护公司的利益，最后的受益人依旧竞业禁止义务人，所以，对于法定竞业禁止的义务人来看，就没有弥补的必要。且法律也没有规定对法定竞业禁止义务要支付弥补费。所以，法定禁止义务人，不应予以弥补。

（三）有关竞业禁止纠纷处理的程序困难

因违背法定竞业禁止义务导致的纠纷，性质属于当事人违背法律的规定，侵犯公司权益的纠纷。对该纠纷的处理，可以由当事人直接向人民法院提起诉讼。对于约定竞业禁止，要分别情形给予对待。假使竞业禁止条款存在于劳动合同中，当事人违背竞业禁止的约定，应认定违背劳动合同而造成的纠纷，依据现有的法律安排，由仲裁部门先行对此执行仲裁。假使是在单独协议，如保密协议，中约定了竞业禁止，发生纠纷不应该先经仲裁。由于在雇员与用人单位之间的劳动关系确立后再订立的保密协议，不属于劳动合同的范畴，所以发生的竞业禁止纠纷也不适用劳动争议处理的程序，应该直接向法院起诉。这与国家科委规定是统一的。