商标显著性

什么是商标明显性

明显性是商标法上最为重要的概念，同期又是意义十分含混的术语。各种文献在涉及明显性困难时经常不加区分地混用不同的词语，而同一词语在不同语境下往往又可作不同的理解。

明显性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其余企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标明显性一直以来都承受理论和实务界的非凡关注。

商标明显性的划分

（1）组成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过非凡手法表现出的形态的，则属于强商标，比如运用在“冰箱”上的“海尔”商标、运用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”。商标的固有明显性不仅体当下其符号要素的内容上，还体当下符号要素的状况形式上。以文字商标为例，其固有明显性不仅体当下字词组合上，还体当下其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式，如非凡字体、手写体（含签名）等。一般来说，商标固有明显性越强，得到非凡保护的机会性越大。

（2）组成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的，则属于弱商标，比如运用在“葡萄酒”上“长城”商标、运用在“酒”上的“草原”商标。

（3）假如商标由不具备明显性的符号组成则不成其为商标，导致符号。

商标明显性的认定

“商标的明显性一般是相对指定的服务和商品来说的，这一原则不言而喻。”判定某一标志能否具备明显性不能抽象地执行，而应当考虑其拟附着之商品或服务。标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的有关性，或者只有很小的、间接的关联。同期，判定某一标志能否具有明显性的主体并不是商标局的审查员或法官，而是有关市场上的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备明显性，普通消费者一般将商标标志作为一个整体看待而不会审阅标志的细部，他或她拥有合理的有关知识并具备合理的审慎程度，而且其注重程度将随商品或者服务种类的不同而不同。作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标运用的背景决定一切。

明显性存在一个程度困难，凡是高达最低限度之明显性要求即具备固有明显性的标记都可以注册为商标。实际上商标明显性的程度往往远大超过这一标准。所以，在一般情形下，只要某一标志不存在显著的瑕疵，明显性是值得推定的。在实践中，“商标明显性的判定一般采取反证法，即消除某些不得作为商标运用、不得作为商标注册的标志。”从立法向上瞧，各国商标法相关明显性规定的多部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志消除在商标保护之外。就学术研究来说，“明显性商标之组成，既不易由正面给予清晰界定，则由反面加以剖析，将更有利于商标能否具备明显性要件之认定。”明显性是动态的、可变的，本来不具有明显性的标记或许会由于长久的运用而具备了明显性，反之，一个本来具备明显性的标记也会受于运用不当丧失明显性。这就涉及到得到明显性困难。

在实践中，经常会造成如此的误解。觉得竞争者没有运用的词汇往往具有明显性．而竞争企业频频运用的词则不或许具有明显性。但事实情形却并不是这样。首先，竞争者仍未运用某一词汇的事实并没有影响该词汇的描述或明显属性。比如，有一种血压计，可以像手表一样戴在手腕上。欧洲Matsushita公司在申请将“血压表(BLOOD PRESSURE WATCH)”注册为血压计商标时表示，没有任何一家竞争企业运用“血压表”商标，因此这个词语具备明显性。但协调局审查员和上诉委员会最终驳回了该申请。竞争企业仍未运用某一词汇的事实只与判定该词能否属于通用名称有关。但对于固有明显性的判定则不造成任何影响。其次，竞争企业亦在运用某个词的事实并没有足够推翻其 著性。有人曾经表示“mail”在很多报纸的名称中司空见惯，对于商标所有人来说，该词语不具备独特性，所以“THE MAIL”商标就不足够将其所有人的报纸与其余报纸区别开来。但这论断最终依旧被驳回，理由是独特性自身并没有是明显性的先决条件。

总之，某一商标能否具备明显性，应当依据个案具体情形执行判定，并无放之四海而皆准的铁则。

商标明显性之强弱及其区分意义

商标明显性强弱的区分理论源自美国。该理论依据商标固有明显性（识别性）的不同，将商标做强商标（strong mark）和弱商标（weak mark）的区分，只有强商标才可得到联邦注册，即只有商标自身具有明显性或者商标所有人确认其商标已获得第二含义（secondary meaning），该商标才或许得到在主注册簿（Principal Register）上的注册。强商标包含三种即臆造性商标（fanciful marks）、任意性商标（arbitrary marks）和示意性商标（suggestive marks）。以文字商标为例，所谓臆造性商标，是指组成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。比如，“Exxon”（标准石油公司的商标）自身没有描述任何事物，且没有任何含义。但是，并不是所有由自创词组成的商标都属于臆造性商标，有些词的在组成方式和发音上让消费者熟悉到某种含义。如运用在“果酱和果冻”等商品上的“Breadspd[sic]”商标，它会让消费者觉得组成对其运用商品质量特点的描述，即果酱可以涂抹（spad）在面包（bread）上，所以该商标不属于臆造性商标。所谓任意性商标，是指组成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关。比如，运用在“互联网搜索引擎”上的“Yahoo！”商标[笔者注：Yahoo（雅虎）为我国消费者所熟悉的闻名网站之一，该词含义为人形兽；雅虎，后指有野兽习性的可恶的人、人面兽心的人。运用在“苏格兰酒精饮料”上的“Black %26amp; White”（黑与白）商标。所谓示意性商标，是指对其运用商品的性质或者质量具有影射或者示意作用的商标。比如，“Roach Motel”（蟑螂 汽车旅馆）商标示意了但未直接描述其运用商品“昆虫捕捉器”的功能：“Rain Dance”（雨 跳舞）商标尽管没有直接描述其运用商品“汽车蜡”，但它示意了“蜡将使雨水远离汽车”的功能。弱商标的常见形态有描述性商标（descriptive mark）、地名商标（geographic mark）和姓氏商标（family names，surname）。所谓描述性商标，是指仅仅描述了其运用商品的功能、质量、成份等特点的商标。比如，“Vision Center”（视觉中心）仅仅描述了可以买入眼镜的场所。所谓地名商标，是指描述了商品产地或者服务供应场所的商标。比如，“San Francisco Bay Club”描述了该健康乐部位于圣弗朗西斯科海湾四周。为了获得联邦注册和禁止他人运用，该商标所有人就务必确认消费者通过该商标能够区分该俱乐部与其余位于圣弗朗西斯科海湾四周的俱乐部。姓氏商标就是以普通姓氏作为商标，如运用在“色拉味调味汁”的“Newman’s Own”商标。对于此类商标，美国专利局不予核准注册，除非申请人能够确认该商标已经通过运用获得第二含义，其理由在于或许有大量人同期运用相同的姓氏，同意一个人对姓氏享有商标权，将对其余人导致不公平的后果。强商标与弱商标是理论界的划分，美国专利局（PTO）的审查员在商标审查中并没有运用这一术语，而是采取美国商标法上规定的“固有明显性”（inherently distinctive）和“仅具有描述性”（merely descriptive）等术语。此种分类是以商标与其运用商品或者服务的关系为标准，觉得凡自身就具备识别性的商标都属于强商标，而自身不具有识别性、只有通过运用获得第二含义后才可得到注册的商标属于弱商标，较好地处理了商标的可注册性困难，值得借鉴。

我国《商标法》没有区分商标明显性的强弱，但在行政规章中显现了“商标的独创性”的表述[见已废止的《驰名商标认定和治理暂行规定》第11条],“独创性”作为法律词汇本是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品务必具有独创性。“明显性”则是商标法对一个标记可以用作商标注册的要求，即申请注册的商标应该具有明显特质，便于识别。所以，在商标立法采取“商标的明显性”的表述更为妥当，现行《驰名商标认定和保护规定》第11条已修正为“明显性”。商标的明显性可以更深一步分为两个层次，一是商标标记自身所固有的明显性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的明显性。二是通过运用获得的明显性，即因商标知名度的提升使商标明显性得到提高。“商标的独创性”是指第一层含义上的商标明显性，有明显性的商标不一定具有独创性。如运用在“葡萄酒”上的“长城”商标具有明显性，但不具有独创性，而运用在“冰箱”上的“海尔”商标既具有明显性，也具有独创性。

商标明显性与创造性、独处性比较

美国学者曾经表示，“明显性对于商标，就好比新奇性之于专利、独创性之于作品。”仅就强调明显性的重要意义来说，这一说法十分精准。即使这样，在专利授权条件中，真正有资格与商标明显性相提并论的并不是新奇性而是创造性。新奇性导致要求专利技术是现有技术中所没有的，创造性则更更深一步，要求其并不是显而易见。比如，《欧洲专利公约》就规定：“假如顾虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人士不是显而易见的，应觉得是具有创造性的发明。”版权法中的“独创性”则是指，作品系由作者独立完成并非是对其余任何作品的复制。依照美国法院的解释，独立完成是指“作品包含了某种独特的东西，即便在笔迹中它也能够表现出其独特之处。而一件极低水平的艺术品中也存在某种不可约减的东西，这就是独立完成。”也就是说，作品务必具备最低限度的创造性。即使受于历史文化或技术发展水平的差异，各国法律对创造性或独创性的具体要求存在或大或小的区别，但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护以前提条件来说，世界各国则基本维持统一。

创造性或独创性是对专利技术或作品自身的要求，而正如上文所述，明显性对商标标志并无本质性要求。我国台湾地区“行政法院”曾多次对“非凡明显”即明显性执行解释，对于我们正确理解明显性恐怕不无借鉴意义：“所谓非凡明显，系指商标自身具有非凡性，并指可与他人商品之商标有所不同者来说。”“非凡云者，系指商标自身具有非凡性来说；明显云者，系指得以与他人之商品辨别者来说。”“所谓‘非凡’系指商标自身具有与众不同之非凡性，能引起一般消费者之注重来说；所谓‘明显’，系指依一般生活经验加以衡酌，其外观、称呼及观念，与其指定运用商品间之关系，足资借以与他人商品相区别，亦即有商品商标识别适应性者来说。”以上各种解释导致要求商标“具有非凡性”、“与他人商标有所不同”、“能够引起消费者注重”，事实上没有设置任何门槛。诚然，在实践中，简洁醒目、便于记忆有助于提升商标的明显性，这些特性有利于对该品牌感觉到满足的顾客重复买入。即使这样，平淡无奇、缺乏独创性或想象力并没有组成商标缺乏明显性的凭证。

但在实践中，各国商标主管机构依旧会不时偏离正确的明显性标准，以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。比如，欧盟内部市场协调局上诉委员会就曾驳回将“MULTI 2’NI”标志注册为各种工具和配件之商标的申请，理由是申请者对这些常用词汇的组合未表现出任何想象力，因此显得平淡无奇。同样，欧盟初审法院即使在承认商标不需要具备独创性或者体现设计者的想象力之后，任然以“缺乏最低限度的想象力为由裁定”CINE ACTION”这一标志对于包含电影放映和出租业务以内的系列服务来说缺乏明显性。而在其他案例中，欧盟内部市场协调局以平淡无奇和缺乏独创性为由驳回将商务标语“美不在年轻而在得体”注册为商标的申请，上诉委员会则发回其重审，并表示：“该标语并不是平淡无奇，而是符合‘美容哲学’的一种说法。”不难看出，协调局对商标明显性的理解固然存在偏差，上诉委员会为发回重审所提出的理由也并没有恰当，由于平淡无奇对于商标注册并不是致命的缺陷。倒是法国的一家法院对明显性的熟悉更为深刻，它清晰表示，商标权并不是建立在创造的基础之上。实际上，缺乏独创性或创造性对于商标来说，根本不成其为缺陷。

固有明显性与得到明显性

固有明显性与得到明显性是传统理论中最重要的概念，但近期有学者清晰表示：“固有明显性与得到明显性概念导致的困惑多于其处理的困难。”这一论断恐怕不无偏颇之处，但也绝非空穴来风，在此先作简要分析，具体探讨有待另文。

依照宜于得到商标保护的适格程度，传统理论将各种标志分为五种类型：(1)通用名称、(2)描述性词汇、(3)示意性词汇、(4)随意词汇和(5)臆造词汇。其中，示意性、随意和臆造词汇均具备固有明显性，而描述性词汇和通用名称则受于与所标示商品之间过强的关联。不具备固有明显性。所谓具备固有明显性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰，消费者会自动将该种标志看为产品出处的表征，因此，可以直接注册为商标，如海尔冰箱、苹果电脑和健力宝饮料就分别属于臆造、随意和示意商标；而对产品的性质、产地、成分等执行直接描述或者可被合理地看为产品装饰的标志则不具备明显性，不得注册为商标。其中，描述性或装饰性标志经历长期运用假如被消费者认可，造成了标示产品出处的第二含义或者次要含义，则得到了商标法所要求的明显性，传统理论又称得到明显性为“明显性的拟制”。如五粮液白酒、两面针牙膏和青岛啤酒。

实际上，“从现代语言学的视角来说，任何含义对于词语来说都不或许是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。”商标作为一种商品语言，也不例外。没有天生的商标，即使是具备固有明显性的标志在注册或运用之初，也不或许立刻自动被消费者认同为商标。商标的明显性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才可真正得到。从这个意义上讲，商标不或许天生就具备明显性，明显性只或许是后天得到的。

同期，务必注重到，固有明显性导致从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系，从逻辑上讲，下定义不能采取否定的方式。实际上，某一标志与特定商品或服务之间没相关联或者关联较弱，并不是该标志发挥标示与区分作用的充分条件，甚至连必要条件也不是，由于本不具备固有明显性的描述性词汇在得到“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。所以，所谓固有明显性至多只能算是商标得到明显性的有利条件，得到明显性才是真正的明显性，并非是什么拟制，对商标力度起决定作用的正是得到明显性。

对于上述看法，国外法律文献也多有论述，美国反不正值竞争法重述就强调表示：商标固有明显性的高低“对商标力度来说并没有是决定性的，由于，商标力度最终依旧取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”一部分司法意见也表现出相似倾向：“即使从技术上讲，JBJ是一个强商标，但在商业实践中，它却然而是一个弱商标，这是受于消费者事实上差不多没故意识到这一商标。”“相关某一商标具备固有明显性的裁决并没有能保证该商标是一个强商标，由于固有明显性并没有能保证该商标在市场上具有很强的明显性。”这就表明，固有明显性对商标事实所具备的明显性的影响微乎其微。

事实明显性与潜在明显性

在商标保护的实践中，明显性不或许像算术一样严格量化。“某一标志在何时具有强的明显性，不或许做出一般的描述，比方说，通过设定一个百分比，当视某一标志为商标的消费者高达该百分比时，该标志就具备了明显性。”很显著，假如市场上所有的消费者都意识到某个商标所标示的是有关产品的制造者或服务的供应者，则该商标是强商标，相反，假如没有人觉得该标志具有上述功能，则它根本不具备明显性。

即使这样，在现实中并没有存在可以量化为具体百分比的分界点，差于这一分界点，本来具有明显性的商标就不复具有明显性。对于那些民众寻常很少买入而且运用寿命长的商品或者服务，一般消费者导致偶然光顾这类市场，在有此需要以前，民众根本不会关注该类商品或服务。而此外一部分品牌的商品或服务则对整个社会都有很大影响，即使是那些根本没有买入需求的人也对其充分关注。所以，即便要确定一个量化的分界点，分界点的具体百分比也应当因商品或服务种类而异，这就致使该种量化不具有现实的可操作性。

所以，尝试对明显性执行量化混淆了两个概念：其一，社会公众对某一商标的事实认可度；其二，某一商标在有关市场上标示产品或服务来源的能力。对某一商标的事实认可度经常可以通过市场调查量化，而商标标示商品或服务来源的能力则很难量化，由于它同期包含了事实和潜在的标示能力。所以，事实的认可度并不是衡量某一标志区分产品能力的尺度。

可见，明显性又可以分为事实明显性与潜在明显性。对此我国学者也有论述：“商标的区别性或识别性，也就是能够起到区别作用的特性，该种区别作用应当仅仅理解为一种或许，并没有一定需要现实生活中事实具备。”事实明显性很低的商标却或许有着很高的潜在明显性，事实明显性往往表明着商标事实的市场认可度，潜在明显性则然而是被认可的机会性。如此一来，潜在明显性疑似等同于固有明显性，事实明显性则仿佛对应于得到明显性。事实上却并没有尽然，固有明显性很低的商标如 CocaCola和Microsoft这些本来具有描述性的标志也可以形成强商标，因此具有很高的潜在明显性，实际上也拥有了很高的事实明显性。潜在明显性是否充分达到，首要取决于商标所有人市场营销能力和力度，而与商标标志自身的属性关系不大。如此看来，企业最初对商标的选择和设计并没有如民众所想象的那样重要。诚然，事实明显性与得到明显性之间则确乎可以划等号。