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临时仲裁

外汇网2021-06-19 16:53:18 203
临时仲裁制度简述

近代的商事仲裁起因为欧洲,临时仲裁是19世纪中叶机构仲裁显现以前惟一的国际商事仲裁组织形式,临时仲裁比机构仲裁(管理式仲裁)历史悠久。直迄今天,在常设仲裁机构发展快速,数量高达130多个的情形下,临时仲裁仍有很强的生命力,得到很多国家的承认,特别在国际海事的纠纷处理方面,临时仲裁是主流。

早期的商事仲裁多发生在与行业之内,商人之间发生纠纷后为了节省金钱和时间,不愿去法院诉讼,而愿在与行中选择他们信任的、有威信的人居间调解或裁断。这些被选作仲裁人的人,往往与指定他们的当事人是商业上的伙伴,或是有长期的生意往来。在很多情形下,纠纷的双方很难推举出共同的人选,只能各自选择他们信任的人作仲裁人,由两位仲裁人合作仲裁。假使两个仲裁人意见冲突,无法促成统一裁决,则须由他们共同推选一名“公断”(Umpire),独立做出裁决。该种由两位仲裁人构成仲裁庭执行仲裁,由一位“公断人”作必要时补救的仲裁方式,在英国等有“临时仲裁”(ad hoc arbitration) 历史传统的国家里曾甚为流行。该种两位仲裁人仲裁的传统对英国的仲裁立法有很大的影响。英国1950年仲裁法中有关仲裁庭构成和裁决的规定,差不多是针对两位仲裁人外加一位“公断人”的仲裁程序而设置的,直到1979年仲裁法修订时,才对由三位仲裁人构成仲裁庭的程序加以修补。在具有巨大改革意义的 1996年仲裁法中,英国依然在做出部分改进的基础上,保留了两位仲裁人构成的仲裁庭和"公断人"制度。在中国,与仲裁相对应的词是“公断”,仲裁一词来因为日本语。所以,我国没有仲裁的传统,也不难理解当前《仲裁法》只移植证实保护机构仲裁,而对临时仲裁采取观望试图的态度。

从世界规模内来说,机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式,两者相辅相成。机构仲裁(亦称制度性仲裁、常设仲裁),由双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁人,根据既定的仲裁规则处理其争议,是当今世界最首要的仲裁方式。临时仲裁(亦称特别仲裁、随意仲裁、临时性仲裁),不由任何已设立的仲裁机构执行正规管理,而是由当事人双方对某个仲裁案自行创设自己的仲裁程序,它对于标的较小、但结案时间要求非常快且十分迫切的案件有重要意义。

临时仲裁制度特点及设立意义

从世界规模内来说,机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式,两者相辅相成,在纠纷的处理中各自发挥着作用。机构仲裁,就是由一个常设的仲裁机构执行仲裁。仲裁机构负责部分程序上的工作,当事人在仲裁机构的仲裁人名册中选择仲裁人。仲裁裁决除了由仲裁人签字外,还要加盖仲裁机构的印章。临时仲裁是相对机构仲裁来说的仲裁制度。当事人自己依协议组建仲裁庭或即便常设仲裁机构介入,仲裁机构也不执行程序上的管理,而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序,该种形式的仲裁即为临时仲裁,又称特别仲裁或随意仲裁。凡是与仲裁审理相关的事项都可以完全由当事人约定。

(一)临时仲裁制度特点

仲裁在造成初期是以临时仲裁的形式显现的,而且以后相当长一段时期内都只有临时仲裁而无机构仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态,在当今世界各国都广泛设置常设仲裁机构的情形下,不仅没有消灭,反而发展得更为快速,在国际仲裁制度中占有十分重要的地位。当今世界各国广泛承认临时仲裁方式,并在相关国际仲裁公约中做出清晰规定。这是由于临时仲裁有下方几个特点:1、跨国性和统一性,不同国家的商人之间均首要采取相同的办法,运用相同的游戏规则来处理纠纷; 2、程序简单,不拘泥于形式;3、强调案件的处理结果应当公平合理;4、裁决终结后,这些裁判就解散受于它便利,公正的特点,在社会中得到了大量的认同。

(二)临时仲裁制度设立意义

临时仲裁制度实际上已由我国加入的联合国《承认及实施外国仲裁裁决公约》第一条第三 款中确立。既然认可该条约中的约定,却在现行制度中并无体现,不能不说是一个重要的缺漏。临时仲裁制度设立有其重要的意义,这不仅仅是在于我国加入WTO 后,对“外国临时仲裁裁决”的“承认并实施”所产生的不对等,而且更重要的是市场经济的成长和对外放开的加速所形成的大批民间争端,只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构处理,已经和必将逐渐增多地产生大批积案,这势必严重妨碍社会的秩序和效率。而且,现有仲裁制度又差不多是法院办案方式、法院办案程序,常设仲裁机构廖廖无几,杯水车薪的情形下,对相关设立临时仲裁制度思考不能不说是当务之急。所以,相关临时仲裁制度以现有的人民调解组织,或其它类型的机构,如律师事务所等为基础建立并推行,将有效地改观我国现行争端处理机制,以效率的进步达到法治所要追求的社会效益的达到。

临时仲裁制度在我国的成长趋势

临时仲裁制度在我国的从无到有是其必然的成长趋势,在机会更为成熟、制度设计更为完善的情形下,我国的仲裁立法和实践也逐渐会有更大的包容性,进而迈向双轨制。原因首要有下方方面:

(一)承认临时仲裁是经济世界化的需要

在科学技术日新月异、交通通信异常发达、世界经济世界化日益加强的今天,通过约定临时仲裁方式处理争议的做法,已在国际上得到广泛的尊重。《纽约公约》中规定的仲裁裁决既包含常设仲裁机构的裁决,又包含临时仲裁机构的裁决。在香港,常设仲裁机构是香港国际仲裁中心。双方当事人既可选择机构仲裁,也可选择临时仲裁。中国融入世界,务必给所有的民事主体平等达到其权利的平台,这是一个文明社会所务必做出的允诺。更重要的是伴随国际商事关系的成长,国际商事争议大批发生,中国的当事人也能在与样的游戏规则下达到自己的权益,由于最不公平的是当游戏轮到自己时,规则却发生了改变。

(二)承认临时仲裁有助于我国仲裁事业的长久发展

我国仲裁法之所以没有临时仲裁的法律地位,有多方面的原因,长期的计划经济体制对仲裁制度的影响是一个首要原因。在计划经济体制下,临时仲裁没有其生存和发展的基础。但是,仲裁作为处理经济纠纷的一种有效方式,已经发展形成一个庞大的专业服务行业,被归入了世界贸易组织界定的“服务贸易”的范畴。在我国加入世界贸易组织时就服务贸易所作的允诺中,仲裁被划入了中介性的专业法律服务行列。

中国加入世贸后不久,HKIAC仲裁人杨良宜先生、郑若骅女士和简家骢先生,在北京举行的“香港仲裁服务如何助您处理国际经贸纠纷”研讨会中特别表示,香港既承认机构仲裁,也承认随意仲裁(即临时仲裁);HKIAC的仲裁规则既适用本地规则,也适用国际仲裁常用的联合国贸法会仲裁规则,仍有简易程序的仲裁规则;香港仲裁裁决既可以通过《纽约公约》在世界其余缔约国得到承认与实施,也可以通过内地与香港的相关法律安排得到内地法院的承认与实施,还可以通过互惠原则在某些特殊地区(如台湾)得到承认与实施。应当说,香港作为中国的特别行政区,其仲裁事业是非常有竞争力的。

资源是有限的,仲裁资源,尤其是涉外仲裁的客户资源,其实已经形成全球仲裁机构或临时仲裁庭的共同财富。当事人在订立仲裁协议时,完全有权在不同国家、地区,不同的仲裁机构以及机构仲裁和临时仲裁之间执行选择。在仲裁协议形成过程中仲裁客户资源的流动性是极为明显的。所以,当事人的选择或多或少地决定了某个国家或地区的仲裁机构、仲裁人的仲裁业务是门庭若市依旧门可罗雀。所以,不赋予临时仲裁同样的法律地位不利于我国内地仲裁事业的长久发展。

(三)承认临时仲裁是尊重当事人的意思表明,应该赋予相应的法律地位

在临时仲裁(ad hoc arbitration)占主导地位的时代,仲裁人在实体裁决和仲裁程序两方面都拥有决定权并承受责任,当事人在仲裁争议中的命运,完全依靠于仲裁人对争议是非曲直的分析,仲裁人的态度、专业知识和道德水准形成决定仲裁好坏的核心。立法没有规定临时仲裁,或许基于立法者存在对仲裁人公正性的质疑以及对仲裁制度不够规范的考虑。但基于上述原因而舍弃对临时仲裁的保护是值得商榷的。

首先,不论是机构仲裁依旧临时仲裁,实质上均为由仲裁庭独立地处理纠纷,并非是整个机构。“仲裁的全部价值在于仲裁人”,这是国际仲裁界广为人知的格言。实际上,仲裁的实质是仲裁人独立办案,只要遵循仲裁的基本原则和国家法律,尊重当事人的意思表明,临时仲裁与机构仲裁没有本质的不同。两种方式所做出的裁决都是一次性终局裁决,都具有强制拘束力,在实施时不应有权威性和可信性的差异。其次,对仲裁人的选任困难,在当前我国仲裁人素质良莠不齐的情形下,的确需要对仲裁人的道德标准加以规范,我觉得可以借鉴双重标准的美国模式和没有单方指定的欧洲楷模。而有关仲裁人名册,实际上国际很多仲裁机构都没有强制性运用,由于基于人的理性,当事人对自己经济利益的深切关注保证了当事人在没有名册的情形下,一定会注重被选定的仲裁人的全面素质,包含其对法律的掌握和理解力、人品、社会地位等,而绝非随意选定。最后,为弥补临时仲裁的程序规则不完善的缺陷,联合国贸法会于1976年策划了可供临时仲裁庭采取的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》,对仲裁程序规则作了较为系统的规定,因此对于发挥临时仲裁的优势,具有不可忽视的借鉴作用。

在私法领域内,尊重当事人的意思表明是最核心原则,尽管法无禁止即自由,但没有强制力保确认现的权利绝不是权利。所以对中国来看,是时候通过立法正式承认临时仲裁制度,以法律形式来证实保护当事人的这一初始权利。的确,任何制度的造成都有其历史必然性和存在合理性,也存在很多弊端和不足,但通过制度的设计和相应规范的策划,必然能够趋利避害。

临时仲裁与机构仲裁的比较

1.我国对仲裁作为一个法律概念的片面理解

我国的学术界对仲裁作为一个法律概念的界定是不尽相同的。“仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上促成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,并做出对争议各方均有拘束力的裁决的一种处理纠纷的制度或方式。”[6]“仲裁作为一种法律制度,是指依据当事人之间的协议,对双方当事人发生争议的事项,由适当的机构以第三者的身份居中做出具有约束力的裁决,以处理当事人之间的争议,确定当事人的权利义务关系。”该定义中“由适当的机构以第三者的身份居中做出具有约束力的裁决”的表述,显然将仲裁局限在“机构仲裁”的规模内,消除了与之对应的临时仲裁,这与世界仲裁的格局和仲裁种类的多样化不符。“临时仲裁是仲裁的初始形态。当前还在大部分国家存在,在少数国家里,它甚至是首要的仲裁形式,如希腊、葡萄牙等国。时迄今日,临时仲裁还在《纽约公约》和1961年的《有关国际商事仲裁的欧洲公约》中给予规定和认可。”同期,在1985年6月21号联合国国际贸易法委员会通过的《国际商事仲裁示范法》第2条(A)规定:“仲裁”是指无论能否由常设仲裁机构执行的任何仲裁。截至1998年5月,已有澳大利亚、加拿大、德国、香港、新加坡、俄罗斯联邦等30多个国家和地区就该示范法颁布了立法。而在我国《仲裁法》及有关的立法中,只规定了机构仲裁,而对临时仲裁,法律未给予证实和保护。

2.临时仲裁与机构仲裁的比较

第一、临时仲裁的优劣点

临时仲裁是指根据当事人之间的仲裁协议,在争议发生后,由双方当事人推选仲裁人临时构成仲裁庭执行仲裁,该仲裁庭仅负责审理本案,并在审理结束、作出裁决后即自行解散。临时仲裁,不依靠于固定的仲裁机构,伴随争议造成由当事人授权成立仲裁庭,一旦争议处理即给予解散。也就是说,在临时仲裁的情形下,仲裁庭和仲裁机构的概念是统一的。临时仲裁无仲裁规则,可选择用某国家仲裁机构的仲裁规则。同期,仲裁人、仲裁庭构成也不同于机构仲裁。临时仲裁的首要优势在于:程序上比较灵活,符合双方当事人的意向及事实情形,英国著名律师D.A.Redfern将其比作“量体裁衣”;在一定条件下费用节省,无须管理服务费;同期可省略机构内部的复杂手续,提升工作效率,加速速度;并有机会在无事实争议(matter of fact),只发生法律争议(matter of law)的案例中发生即时仲裁(instant arbitration )。临时仲裁的首要缺点是:当事人不或许对仲裁涉及的全部困难做出约定,如程序显现困难,当事人需从新做出约定,比如仲裁人在审理过程中不幸身亡或形成无举动能力人;临时仲裁缺乏必要的监督管理,其有效性及其优势的发挥取决于双方统一,如一方当事人推迟时间不愿合作,另一方当事人务必谋求仲裁地的法院的司法救助,否则会深陷僵局;在费用方面,当事人在商量过程中往往缺乏讨价还价的经验。

第二、机构仲裁的优劣点机构仲裁亦称常设仲裁,是指由常设仲裁机构所执行的仲裁,有自己的组织章程、仲裁规则、办事机构管理制度及供选用的仲裁人名册,其优点有下方方面:1、由专家策划的仲裁规则,并在实践中检验修正,具有很大的科学性、运用性、广泛性;2、选择专业的仲裁人,管理水准值得信赖;3、仲裁机构可帮助指定仲裁人;中国不允许在仲裁人名册以外选定,但有的国家可以。仲裁机构为仲裁人供应工作便利,保证仲裁顺遂执行。4、在缺乏具有拘束力的仲裁协议情形下,仲裁申请一经提出,仲裁机构有权就其效力做出初步或最终决定,可以较早阶段终止仲裁程序降低当事人无谓开支,困难可得到及时处理;5、仲裁机构的费用有明文规定,具清晰性,;临时仲裁往往需谈判费用,当事人无丰富经验。6、机构仲裁比临时仲裁更能得到司法机关的信任,对于缺席裁决及承认实施时,法院较为认可。机构仲裁的不足之处:1、机构仲裁正规、程序规则缺乏弹性;2、仲裁人的人选限定在名册中,或许并没有具备处理特定纠纷的能力;3、程序复杂,手续繁多,供应服务的过程拖延,致使费用增长。在机构仲裁的情形下,仲裁庭和仲裁机构是两个不同的概念,两者的功能是不同的,仲裁庭的功能只对特定仲裁案件的审理,其使命伴随仲裁裁决的做出而终结;而常设仲裁机构的首要任务是负责对整个机构的日常运转工作的管理,并没有参与对特定案件的审理,导致对此供应某些服务。

第三、临时仲裁和机构仲裁两者各有千秋,可双轨并存。

在国际商事仲裁实践上,临时仲裁也可指定常设仲裁机构为其供应服务。比较来说,机构仲裁都有一套固定的仲裁规则,依据双方的意向依规则按程序执行仲裁,所选仲裁人都在“仲裁人名册”当中;而临时仲裁,即使也是在仲裁条例的大框架下执行,但在仲裁协议的订立、仲裁人的选择、仲裁程序的开展等方面,都有更大的弹性,当事人的意向得到了愈加充分的保障。对仲裁来说,仲裁规则并没有是最重要的。仲裁的程序在仲裁法或仲裁条例中都有规定。比如,在香港,临时仲裁比较多,其中最重要的一块是成立仲裁庭。如双方在仲裁协议中就此促成协议,就按协议执行;假使不能促成协议,则由HKIAC承受委任仲裁人构成仲裁庭的责任。当事人运用仲裁处理纠纷时,如没有选择用哪个规则,那么,仲裁程序就由仲裁庭依据仲裁条例来决定。然而,香港国际仲裁中心也有可供当事人选择的仲裁规则,包含:本地仲裁规则――经常为本地仲裁所采取;联合国贸法会仲裁示范规则――遵循联合国商事仲裁示范法,一般适用于在香港执行的国际仲裁;简易程序的仲裁规则――适合于一部分小的仲裁案件。另外,仍有海事海商方面的仲裁规则、证券交易仲裁规则、域名争议仲裁规则等。但所有这些规则,能否被选择、选择哪一种,则完全尊重当事人的意向。但我国当前差不多没有处理国际商事争议的临时仲裁机构。我们觉得,临时仲裁和机构仲裁两者各有千秋,立法者应该允许当事人依据需要给予选择,一视同仁加以证实保护。

临时仲裁有关国际和国内立法

临时仲裁在世界各国日益承受青睐,从各国商事的立法实践中看,大部分国家的仲裁法都承认和接纳临时仲裁。奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度。

作此规定的国际公约有1958年《纽约公约》、1961年《有关国际商事仲裁的欧洲条约》和1975年《美洲国家国际商事仲裁公约》。特别是联合国1976年的《国际贸易法委员会仲裁规则》,它首要供临时仲裁运用。1985年的《国际商事仲裁示范法》亦是这样。

我国仲裁法规定国内仲裁与涉外仲裁(即国际商事仲裁)适用不同的机制,这是一项重要的成长。国际仲裁,尤其是商事仲裁,要求适用不同于处理国内争议的仲裁规则,国际仲裁应比国内仲裁规则愈加自由。对于涉外贸易纠纷,我国依据国际惯例实施当事人意思自治、协议管辖的仲裁原则,仲裁形式学习和采取前苏联和东欧国家的做法,实施机构仲裁。改革放开以后,法律规定对于投资或许引起的纠纷可以通过机构执行仲裁,进而消除了临时仲裁。我国仲裁法第十六条、第十八条也将当事人在仲裁协议中清晰约定了仲裁委员会作为认定该仲裁协议有效的强制性要件。究其原因,全国人大法工委作如下解释:“首要理由有两个:其一是在仲裁制度的成长史上是先有临时仲裁,后有机构仲裁;其二是中国设仲裁的历史较短,只有机构仲裁,没有临时仲裁。”在仲裁发展史上,尽管临时仲裁的确早于机构仲裁,但并没有能仅基于此就推断临时仲裁趋向衰落。其实临时仲裁和机构仲裁各有优势、缺点,两者将来如何发展很难预料。而且,当前国际上的多部分争议仍首要是通过临时仲裁处理的,特别是海事争议,仲裁地点最多的是在伦敦,其次是纽约、香港和新加坡。而像中国海事仲裁委员会和日本的海运集会所海事仲裁委员会如此实行机构仲裁的仲裁机构处理的仲裁案件不仅数量少,而且根本不是处理海事争议的首要方式。该种事态下,我国法律不承认临时仲裁不仅理论上表达不通,与国际广泛实践也不合拍。我国设立仲裁的历史较短,只有机构仲裁,没有临时仲裁,这疑似也不能组成否定临时仲裁的理由,恐怕正由于这样,仲裁法才更有理由证实和发展临时仲裁。

我国仲裁立法确立临时仲裁制度的可行性

仲裁是伴随商品经济的造成而显现的,在社会经济和政治制度高度发展的基础上,出于对私权和意思自治的尊重,当事人可以从救助处理纠纷的多种渠道中任意选择,仲裁作为对诉讼制度的补充,需要临时仲裁和机构仲裁共存,相互补充。

1.证实临时仲裁制度的必要性

首先,否认临时仲裁会产生承认、实施仲裁裁决的不公平与不对等现象。我国加入的1958年《纽约公约》中所指的外国仲裁裁决以及我国与一部分国家缔结的双边司法协助协定中所指的仲裁裁决既包含临时仲裁裁决,又包含机构仲裁裁决。最高人民法院在相关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款的效力困难的复函中,承认了国外的临时仲裁条款的效力。但是,当事人不可以请求在我国国内作出临时仲裁裁决,更不用说去国外申请承认和实施。即便作出临时裁决,裁决的有效性也会被否定,客观形成了我国与承认实施临时仲裁协议的他国之间的不对等。同理,承认与实施在我国香港、台湾地区做出的临时仲裁裁决也产生了大陆与港台地区的不对等现象。

其次,否认临时仲裁不利于保护当事人的权利。当前,仲裁裁决在外国相对法院判决容易得到承认与实施,我国现行仲裁法不认可临时仲裁协议的效力,客观上将致使当事人必须弃临时仲裁而诉诸法院,使当事人的仲裁意向落空。假使在立法时忽略当事人的这一重要考虑,对当今世界仲裁的成长趋势和惯常做法缺乏必要的了解,所策划的法律条款就难免有违立法初衷。

又一次,否认临时仲裁妨碍海事仲裁业的成长。有关海事活动中的“北京仲裁”条款,在仲裁法生效前,国际海商界均觉得就是在海仲仲裁,这一直得到中国司法部门的支持,从未显现过此类仲裁条款无效的判例。但是仲裁法生效后,采取从严原则,要求仲裁条款务必写明仲裁机构,致使很多参照国际惯例策划的“北京仲裁”条款被国内某法院认定为无效,使中国海事仲裁承受负面影响。这很大程度上是受于没有将临时仲裁引入海事仲裁中。选择用仲裁来处理的海事争议往往均为标的较小、但结案时间要求非常快且十分迫切的案件,采取法院诉讼或是机构仲裁,全会致使僵持的无期限延长和损失的更深一步扩大。

最后,否认临时仲裁不利于发展国际经济贸易。国际商事仲裁已形成处理跨国合同当事人间争议的一般可接受的方法。当事人期望避开法院处理争议的未知性和不可预见性,谋求一个牢靠的仲裁方法,建立临时仲裁制度也是完善我国投资软环境的一个原因。

2.证实临时仲裁制度的可行性

临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济,以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境,尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标,参与市场活动的主体日益多元化,相关市场经济的法律也日益完善,我国正逐渐建立适合临时仲裁发展的经济法律制度。正如现今发达国家较为成熟的临时仲裁制度是由机构仲裁发展初期的临时仲裁制度发展而来一样,中国临时仲裁制度的建立也会历经一个渐进的过程。实践中的阻碍并没有组成否定这项制度的原因,以当前的社会意识以及仲裁的成长水平来说,一下子放开管制承认临时仲裁的确有适当的风险,但继续禁止临时仲裁也会让我国仲裁界所以失去国际商事仲裁很大份额的市场。为了仲裁业的长远发展,我们在归纳机构仲裁经验的同期也要归纳临时仲裁的经验,为临时仲裁创造条件,逐渐放开发展临时仲裁制度,在更高层次上助推我国法律服务业的成长。

我国建立临时仲裁制度的必要性

我国仲裁形式的单一化,忽略了临时仲裁在国际经济贸易发展中体现出来的生命力,在经济日趋世界化的当今世界是不合时宜的,也不利于我国法律制度的完善和经济的迅速发展。有必要在我国的仲裁法律制度中建立临时仲裁制度。

(一)建立临时仲裁制度是仲裁制度本身发展和完善的需要

与机构仲裁对比,临时仲裁有着显著的特质,首要表当下:1、更为自主灵活。临时仲裁弹性较大,形式多样,更能意思自治原则。尽管机构仲裁也允许当事人自主选择仲裁地点、仲裁规则、仲裁人,但临时仲裁愈加强调当事人的自主选择权,使当事人能够更好地依照自己需要的方式行事,而不象机构仲裁那样要严格依照仲裁程序行事。当事人可以撇开任何现成的仲裁规则,自创仲裁程序,在某些小金额的临时仲裁案件中,甚至不用开庭,当事人只要陈述案件事实、争议点及各自的理由,仲裁人就可以此做出裁决,尤其是在海事仲裁中,该种情形大批存在。2、时间更快、费用更小。机构仲裁中的内部程序有较多有关时限的规定,而且大部分仲裁机构全将收取管理服务费用,若选择了临时仲裁,当事人可以通过自设仲裁程序,避开仲裁规则的一部分固定的规定,就可以在较短的时期内做出裁决,愈加符合特定的案件,而且,无须支付常设仲裁机构的管理费,减弱了成本,更符合当事人的利益。

临时仲裁本身的这些独特性致使其在常设仲裁机构早已遍布世界的当今国际社会中仍占有着重要地位。据统计,在瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院1998年处理的总共122件仲裁案中,有11件是临时仲裁案。美国芝加哥大学的一项调查数据表示,在国际贸易商业领域,临时仲裁仍起着适当的作用,贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁。在国际海事纠纷中,临时仲裁更是起着巨大作用。有学者表示,国际海事的纠纷,可以说绝多部分是通过临时仲裁处理的。如伦敦海事仲裁人协会中的五、六个知名仲裁人每人一年的临时仲裁案件数量达到六、七百件。另外,在以国家为一方当事人时,争议的处理也常常采取临时仲裁,如在1982年“美国独立石油公司诉科威特政府”仲裁案中,临时仲裁的选用功不可没。

临时仲裁本身的生命力致使其与机构仲裁相得益彰,在仲裁领域共同发挥着作用,忽略其中任何一者,全将造成一叶瘴目的后果。而且,在我国当前的国情下,临时仲裁还可以起到更深一步完善机构仲裁、增强机构仲裁工作的作用。

众所周知,我国的仲裁制度与国外对比行政色彩较浓,仲裁机构的构成、设立仍由所在市人民政府负责而非国际商会独立自立,全国多地仲裁机构的日常管理大多是由所在地的政府法制办负责,其构成人士及所聘任的仲裁人中,有不少的行政机关人士而非“专家”。有关的仲裁费用收取和分配做法也具有适当的行政色彩,仲裁费用首要由仲裁机构负责收取,仲裁人的报酬所占比例较小,其余作为机构的收入并接受政府财政部门的管理。该种做法与国际惯例不吻合,而且或许影响仲裁案件的办案质量,由于仲裁首要是通过仲裁人用自己的才智来完成的,机构仲裁中该种收入与分配的体制将冲击仲裁人的积极性,影响仲裁人办案的责任心。另一面,仲裁机构设立和管理上的行政色彩,再加之我国计划经济思想根深蒂固,仲裁机构往往安于现况,驻足不前。若承认临时仲裁,予以当事人多种选择机会,有利于增强仲裁领域的竞争,有助于促使机构仲裁增强内部管理,减弱仲裁活动成本,加速内部改革,提升服务和办案质量,最终促进机构仲裁的良性发展。

(二)建立临时仲裁制度是更好地保护我国(大陆)当事人利益的需要

我国加入的承认和实施外国仲裁裁决的《纽约公约》以及我国与一部分国家签订的双边司法协助协定中所指的仲裁都既包含机构仲裁,又包含临时仲裁,我国香港地区的法律也是这样,而我国大陆法律中则只有机构仲裁。如此,将令造成下方不公平且不对等的困难:对一项依据临时仲裁协议在承认临时仲裁有效性的国家或地区(包含我国香港地区)做出的仲裁裁决,若当事人向我国大陆法院申请实施,作为《纽约公约》成员国的中国大陆法院不得以自己法律不承认临时仲裁为由而不予实施(如我国广州海事法院曾于1990年10月承认并实施了英国伦敦临时仲裁庭做出的三份仲裁裁决)。与此相反,若当事人根据同一临时仲裁协议在中国大陆申请仲裁,依据现行仲裁法的规定,当事人是无论如何得不足一纸裁决的,更不用说去申请强制实施了。即便当事人依此临时仲裁协议得到了内地仲裁机构的裁决,外国及香港法院亦或许以《纽约公约》第5 条"该协议依当事人作为协议之准据法律系属无效"之规定为理由而婉拒实施,或依照1999年最高人民法院发布的《有关内地与香港特别行政区相互实施仲裁裁决的安排》的司法解释的规定,对于“仲裁庭的构成或者仲裁程序与仲裁地的法律不符的,相关法院可以裁定不予实施。” 造成该困难的原因在于我国仲裁法把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容的 “罕见”的做法。如此,在客观上就形成了我国大陆与他国及香港地区之间的不对等,不利于保护我国大陆当事人的利益。

众所周知,当前法院判决在国外的实施情形让人忧虑。从双边司法协助协定的方面来说,尽管中国已与二十几个国家签订了司法协助协定,但在具体的实施过程中,承认和实施外国判决还要考虑协定规模之外的其它各种原因,这致使双边承认和实施法院判决问题重重,即便是大陆和香港之间法院的判决也很难承认和实施。从多边条约的方面看,除了分别于1968年和1988年签订的有关民商事管辖权和判决实施的《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》以及海牙国际私法会议2000年第十九届外交大会讨论的《民商事管辖和外国判决公约》之外,再没有其它国际性的公约。而前两者的效力只限于欧共体内部,《民商事管辖和外国判决公约》近两年内还很难生效。所以,法院判决在外国的实施难的情形在短时间内不会改善。我国不承认临时仲裁协议的效力,客观上将致使当事人放弃仲裁而诉诸法院,如此即便得到了公正的判决,也没有事实实施力,当事人的合法权益就得不足实质上的保障。而假使承认临时仲裁,受于仲裁裁决在国外的实施情形较好,当事人利益达到的机会性就大得多。

(三)建立临时仲裁制度是我国经济发展的需要

伴随经济的世界化、网络化发展,经济交往的方式日益多元化,处理经济纠纷的方式也日益自治化、任意化,临时仲裁的灵活性正符合了这一趋势。所以有必要在我国建立临时仲裁制度,以促进我国经济的成长。从现实的角度来说,受于临时仲裁在国际商事活动中运用频率较高,尽管我国仲裁法不承认临时仲裁协议的有效性,但是在涉外法律实务中我国并不是也不或许完全排斥临时仲裁。

首先,建立临时仲裁制度是发展我国对外经济贸易的需要。伴随中国市场经济的逐渐建立和完善,对“意思自治”、“权利本位”的呼声越来越高。在我国的经济生活中,有很多约定临时仲裁的案件存在,特别是我国与外国企业和经济组织在相关石油勘探方面的合同中常有临时性仲裁条款,这表明在某些领域,临时仲裁的灵活性更受涉外当事人的欢迎。但是,我国仲裁法将未清晰约定仲裁机构的仲裁协议认定为无效,司法实践中有些法院往往将“未清晰约定仲裁机构”作扩大消解释。该种做法显然违背了当事人最初的仲裁意向,不符合市场经济的价值理念。

其次,建立临时仲裁制度是改观我国投资环境的需要。国际商事仲裁已形成处理跨国投资合同当事人之间争议的一般可接受的方法,投资人期望避开所公认的外国法院处理争议的未知性和不可预见性,而谋求一种简单快捷、经济实用、少受政府干预的争议处理方式。而我国的机构仲裁受政府干预太多,容易将简单困难复杂化,临时仲裁更能迎合外国投资人的心理,在我国仲裁机组成为完全的民间机构以前,建立临时仲裁,不失为完善我国投资环境的一个重要举措。

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