不可避免披露原则

什么是不可避免披露原则

不可避免披露原则是法院为保护商业秘密潜在的披露而引进的禁令救助的原则之一。由于在前雇主获取商业秘密被事实侵占的凭证前，商业秘密已经丧失，这是无法弥补的，除非快速提起诉讼，并获取禁令救助。

不可避免披露原则是一种事前救助方式，首要用于禁止离职员工在其专业领域内为原雇主的竞争对手工作。受于这些离职员工掌握了原雇主的商业秘密，若到原雇主的竞争对手那里工作，将不可避免地披露或运用原雇主的商业秘密。进而，原雇主可以请求法院公布禁令，禁止该员工在一定期限内为竞争对手工作和泄露其商业秘密。这两种制度属于事前救助方式，权利人在其商业秘密仍未被公开时，通过提起事前救助申请，能有效地防止损失的发生或扩大。

前雇主在其知悉商业秘密的员工离职后并在被竞争对手聘用以前，觉得员工在被竞争对手聘用后会不可避免地运用其商业秘密而且会产生很难弥补的损失，于是值得基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法实施）时，请求法院公布临时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它首要是针对商业秘密潜在的侵占举动（threatened misappropriation）采取的保护方式。

这一原则首先由1919年 Eastman Kodak Co. V. Powers Film、Product，Inc.一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的员工违背竞业禁止协议加入保尔公司。受于缺乏证据显示员工事实上侵犯了商业秘密，于是法院公布禁令禁止该员工加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止员工向新雇主通过秘密渠道泄露前雇主商业秘密是没有作用的，由于员工在新雇主供应服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因此公布竞业禁止禁令是合法的”。此后，陆续有一连串案件依据该原则保护商业秘密的所有人免受前员工潜在的侵占举动所害。1995年第七巡回法院在Pepsi Co. Inc. V. Redmond这一经典案例中，依据该原则预防了潜在的侵权举动。该案显示了快速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被普遍引用。

不可避免披露原则性质

不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一面，在有竞业禁止协议存在的情形下，它可以作为竞业禁止协议的补充，起到转移证明责任对象的补充作用。即便没有证据证明被告有事实侵权举动，也可以请求法院强制实施竞业禁止协议，公布禁令禁止前员工到竞争对手任职。

另一面，在没有竞业禁止协议或受于某种原因协议无法实施时，这一原则可以独立存在，进而起到竞业禁止协议替代物的作用。这一性质来因为普通法、衡平法以及大陆法系成文法中员工保守商业秘密的一般义务。9 竞业禁止导致约定义务，即便没有保密协议或竞业禁止协议，保密义务依然存在。

不可避免披露原则的特点

不可避免披露原则与传统保护方式对比，具有下方特点：（1）事前救助的保护方式。前雇主可以在其员工为竞争对手工作前就提起诉讼，请求法院公布禁令禁止其在一定期限内任职。（2）举证责任的特殊性。它所要证明的不是事实侵权举动，而是实行侵权举动的机会性高达一定程度以至于可以认定不可避免，证明对象不同于一般举证责任。（3）不考虑被告的主观心理状态是恶意依旧好意。即便前员工有协议保证其不会有意泄露商业秘密，或者竞争企业与员工签订协议要求其保证不会在工作中侵犯商业秘密，只要原告能证明其在新工作中不可避免地运用其商业秘密，原告力争就成立。（4）以禁令救助（Injunction Relief）为救助方式，包含竞业禁止的临时禁令和禁止泄露商业秘密的永久禁令，不涉及损害赔偿。

不可避免披露原则的法律制约

劳动（聘用）关系中商业秘密竞业禁止保护一直是容易引起争议的话题。它直接制约劳动者平等就业权和自由择业权，甚至危及其基本谋生权，而且与自由贸易的公共政策相抵触，由于它妨碍了人才自由流动。可以说，商业秘密保护程度越高，其间矛盾越激烈。所以，法律务必权衡其中利害关系，对这一原则加以严格制约则是必然。从美国判例来说，法律制约首要体当下下方几个方面：

1、 适用主体制约。适用这一原则首先务必证明商业秘密的存在，在判例中一般通过严格定义商业秘密来缩减原则适用规模。而且只对高级技术职员和经理阶层适用，一般不适用于普通雇员。除此之外，判例显示，对于善良雇员执行此项推定，显失公平，所以务必证明其有不诚实（dishonesty）或欺诈的记录。

2、 考虑前后工作职责相似程度以及商业秘密性质。要求前员工在竞争对手的工作职责在性质上基本相同，产品或服务与自己直接竞争；而且商业秘密自身性质足够使其运用会快速降低自己的竞争优势，而且会产生不可避免的损失。这些商业秘密一般是高科技企业的秘密信息，对于企业成败具相关键意义。

3、 救助方式自身的制约。不可避免披露原则以禁令为救助方式，但法官在公布禁令时都非常审慎，综合考虑各个原因。11 禁令期限较短，由于在高科技行业，技术发展日新月异，期限过长不但显失公平，而且不利于技术创新。所以，期限一般会比竞业禁止协议期限要短，比如在前述Redmond一案中，法官否定原告要求一年期限禁令请求，公布了6个月期限的禁令。

同期，《美国统一商业秘密法》第4条规定，律师费也可以作为救助方式。假使原告恶意提起侵占诉讼，法院可以判决败诉原告承受被告的律师费，作为对原告滥用这一原则的惩罚。

4、 公共利益制约。《美国统一商业秘密法》对于为公共利益而执行的商业秘密披露没有规定，在法院看来，公共利益属于法院在予以救助时的自由裁量原因。所以，侵权举动法第二次重述第942条规定：对侵权举动公布禁令时，应该考虑第三人利益和公共利益。在实践中，法院一般会权衡保护商业秘密与保障个人基本权利和自由、保护私人权利与贸易自由以及促进技术进步等关系，根据自由裁量权决定能否适用这一原则。

不可避免披露原则溯源

美国统一商业秘密法清晰规定，对商业秘密“事实的或者潜在的侵占都可以给予禁止”。而早在统一商业秘密法做出上述规定以前，美国法院就创立了不可避免披露原则阻止对商业秘密的潜在侵占举动，美国著名商业秘密律师海里根先生甚至觉得，“不可避免披露原则”与商业秘密法同期造成。

最早提及不可避免披露原则的案例当数1902年哈里森诉格鲁克斯公司案。(注：Harrison v.Glucose Sugar Refining Co.,116F.304(7th Cir.1902).)美国第七巡回法院在审理哈里森诉格鲁克斯公司案时表示，被告不能仅凭矢口否认向法院证明其在生产葡萄糖时没有采取原告告诉他并要求保密的商业秘密。实际上，他不或许不利用这些商业秘密，原告的竞争对手就是由于被告掌握了原告的商业秘密才聘用他的。被告必定会将其供职于原告时所获悉的技术包含知识，悉数带给新雇主，由于他不或许对一方忠诚但又不违背对另一方的信任者义务。

不可避免披露原则的真正发展则始于1963年俄亥俄州法院审理的古德瑞奇诉沃捷姆斯案。沃捷姆斯供职于古德瑞奇并已升任—专业化程度很高的部门经理，负责所有产品的研发工作。1964年，沃捷姆斯提出辞呈，准备跳槽到ILC公司，该公司是与古德瑞奇同一领域的竞争者，但在技术上落后古德瑞奇14 年。古德瑞奇即起诉沃捷姆斯以保护其商业秘密。尽管原告没有任何证据可以证明被告事实侵占据其任何商业秘密，法院依旧据此公布禁令禁止对商业秘密的潜在的侵占。“尽管至今还没有发生任何侵权事实，但我们毫不怀疑签发禁令防止将来非法举动发生的正值性。”法院更深一步表示：“除非公布竞业禁令，古德瑞奇将遭受无可挽回的损失。”

进入90年代之后，不可避免披露原则得到更深一步发展并趋于成熟。1995年第七巡回法院审理的佩普斯公司诉瑞德蒙特案尤为引人瞩目，其案情大差不差如下：1994年11月10号，瑞德蒙特从佩普斯公司辞职并加盟夸克公司(Quaker)，而且证据显示，夸克公司事实上是通过佩普斯公司的前员工将瑞德蒙特挖走的。1994年11月16号，佩普斯起诉请求临时制约令和初步禁令，初审法院审理后公布禁令，禁止夸克公司在1995年5月以前聘用瑞德蒙特，并永久禁止其披露佩普斯公司的商业秘密和秘密运营信息。瑞德蒙特提起上诉，第七巡回法院给予驳回。

佩普斯公司和夸克公司是同一行业激烈的竞争对手。资料显示，曾经出任佩普斯公司经理的瑞德蒙特对其1995年的战略规划、年度运营计划和开拓多种市场的计划了如指掌。即使夸克公司和瑞德蒙特都保证其没有也不打算运用佩普斯公司的任何秘密信息。夸克公司还表示，瑞德蒙特已经与其签署了不披露以前工作中所掌握的任何商业秘密或秘密信息的协议。但是，第七巡回法院觉得，该困难不是一厢情愿的困难，而是保护佩普斯公司的商业秘密不受潜在侵占的困难。困难在于新的聘用关系将致使员工不可避免地披露或运用其前雇主的商业秘密，不管是故意的依旧无意的。实际上，瑞德蒙特和夸克公司都承认瑞得蒙德在做出决策时或许要受其所知悉的佩普斯公司机密信息的影响。法院表示：“佩普斯公司将令发现自己宛如一个深陷尴尬之境的教练：帐下队员在大赛前夜带着其战术秘笈扬长而去，加入对手的阵营。”

第七巡回法院援引了第五巡回法院在FMC公司诉怀特案 (FMC.v.Varco Int‘l,Inc.)中有关“不可避免披露”原则的论述：“即便假定其是诚信的，怀特也很难防止将其所掌握的FMC的技术渗透于其工作中。”而且，法院觉得，“除非瑞德蒙特具有区分信息的特异功能，否则他必然会让用佩普斯公司的商业秘密做决定”。法院的判决还与对下列情形的不信任相关，即瑞德蒙特会信守其不披露佩普斯公司商业秘密的诺言，以及夸克公司会保证绝不运用佩普斯公司的商业秘密。本案中，初审法院基于在就初步禁令举办的听证过程中得到的凭证认定，瑞德蒙特在谋求和接受夸克公司新岗位过程中的某些行动显示他缺乏公正的品格，而夸克公司则有侵占佩普斯公司商业秘密的意愿。第七巡回法院对佩普斯公司诉瑞德蒙特案的判决对商业秘密所有者快速采取措施防止“潜在的”侵占给予了强有力的支持，并使伊利诺斯州和美国其余地方朝着增强商业秘密保护的方向迈进了一大步。由于伊利诺斯州的商业秘密法允许原告“通过证明被告新的工作将不可避免地使其依靠原告的商业秘密，而证明其侵占商业秘密的请求。”此后，佩普斯公司诉瑞德蒙特案被美国法院频繁引用，该案差不多成了不可避免披露原则的同义语。

不可避免披露原则的法理和现实基础

美国著名大法官卡多佐在讨论“公司法人格否认法理”时曾经表示，全部困难“仍被包裹在比喻的迷雾中”。(注：Berky v.Third Avenue Ry.,244N.Y.84,94,155N.E.58,61(1926).转引自朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第84 页。)用这句话来描述不可避免披露原则的情形也是再恰当然而了。这恐怕是美国判例法的共同特点，这类制度往往不像大陆法系成文法制度那样，具备确定甚至刚性的适用要件和法律后果，而是表现得更为灵活，具有更强的依个案而定的衡平性。即使这样，只要我们充分领悟商业秘密的基本法理，结合不可避免披露原则造成发展的社会经济背景，依旧能拨开这层迷雾的。

从功能向上瞧，不可避免披露原则与知识产权领域早已存在的“即发侵权”制度和物权法中“清除危险”物上请求权是统一的，均为为了将很或许发生的侵权举动清除在萌芽状态，防患于未然。但受于商业秘密权与商标权、专利权及所有权的区别：即商标权人、专利权人或所有权人对其商标、专利或财产享有法定的专有运用权或者垄断权，即便发生侵权，权利人在得到充足的赔偿后，任然能继续拥有其商标、专利或财产；而商业秘密权人只能通过保密的方式来保持对其商业秘密的独占权，一旦泄密，商业秘密就由于变成公知公有的信息而不复存在，商业秘密权人的专有权也必将丧失，其损失是无法弥补的。如此不可避免披露原则又不无本身的特点，在商业秘密法律保护中具有更为重要的地位。

在现实生活中，不少律师和业主误以为只有在签定了有效的竞业禁止协议、或者有具体证据证明前员工事实披露或运用了(Actual Misappropriation)企业商业秘密的情形下才可对其提起侵占商业秘密之诉。但不幸的是，在很多情形下，雇主还来差于获取事实侵占的凭证，其商业秘密就已经丧失了，“一旦丧失就永远丧失”，这是商业秘密法上铁定的公理。业主只有及时起诉得到禁令救助才可防止商业秘密的流失。在实践中，要获得事实侵占商业秘密的凭证十分问题，前员工往往否认其实行了任何不当举动，所以权利人必须求助于间接证据构筑证据链，但即便是间接证据也难以易得到。假使不能公布禁令禁止“潜在的”侵占举动，商业秘密就不能得到有效的保护。而商业秘密权又是一种脆弱的权利，对该种权利的保护务必快速及时，一旦“马儿脱缰”——事实的侵占举动发生，再采取什么措施均是时已晚。

所以，对商业秘密来说，最首要的救助措施就是禁令。商业秘密的价值取决于其秘密性，从法律上讲，对某一商业秘密未经授权的任何披露或者运用全将产生无可挽回的损失，这是受于一旦其余人或单位未经授权得到了该商业秘密，其价值就会锐减甚至消失。可以说，禁令救助好比商业秘密法的血液，任何商业秘密诉讼的首要目的均为为了防止未经授权的获取、披露或者运用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密，损害赔偿往往不足够弥补权利人的损失。“一旦泄密，就无法计算竞争对手对商业秘密的运用给权利人产生了多大的损失。”美国统一商业秘密法将“禁令救助”排在第2条，位于第3条“损害赔偿”以前，绝非偶然。目的在于先堵住大堤的决口处，然后再从容计算损失。对比于在事实侵占商业秘密的举动发生后法院公布禁令禁止侵权举动再次发生或防止侵权后果更深一步扩大或恶化来说，防患于未然的不可避免披露原则更能有效地保护商业秘密，它的目的不在于堵住大堤决口而是压根儿就不让大堤决口。从这个意义上讲，不可避免披露原则是真正反应和汲取了商业秘密法之精髓的一项制度。所以，不理解该原则，就不能真正理解商业秘密法。

通过对不可避免披露原则和商业秘密法在近现代的成长执行实证研究也不难验证上述结论。尽管对商业秘密保护的历史可以追溯到罗马法期间，但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。尤其是进入20世纪下半叶之后，伴随信息时代的来临，商业秘密案件呈指数上升，这恰好反应了商业秘密法在信息时代的重要性。有人表示，“假使说机器和机械是工业时代的产物，专利法用于保护这类技术的话，那么在信息时代，商业秘密法所供应的保护措施则更适合于公司经营所需要的飞速更新而又不宜申请专利的秘密信息。”

不可避免披露原则萌芽于20世纪初叶，大批适用则是进入六、七十年代之后的事情，这是受于在此期间，美国硅谷和其余相似地区技术高度集中，员工流动性很强，因此导致了较多雇主诉前员工商业秘密侵权的纠纷。进入八、九十年代之后，计算机、互联网技术的成长日新月异，产品更新换代的周期日益缩短，短到几个月甚至几天，仅利用需要经历申请、审查和发布等繁琐手续的专利制度保护厂商或开发者的技术产权已不能满足需求，就在此时，另一类商业秘密(包含客户名单以内的运营秘密)在经济生活中所起的作用也越来越大，而这些信息根本不能承受专利制度的保护，商业秘密法的作用也就愈加彰显。作为知识产权体系中的新成员，商业秘密受于其内涵极高的商业利润和市场价值，大有后来居上，超越专利、商标和版权等传统知识产权的成长趋势，美国社会广泛觉得，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要构成部分，一部分重要的商业秘密甚至被美国公司看为企业的生命，所以，商业秘密保护水平往往被美国企业看成是衡量投资环境好坏的重要标志。(注：唐海滨等：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第12-13页。)美国参议院在赞同策划1996年经济间谍法的数据中表示：“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所产生的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。(注：Lorin L.Reisner：“Criminal Prosecution”,New YorkLaw Journal,March 30,1998.转引自孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第390页。)在如此的环境下，防止商业秘密在员工跳槽或人才流动中被泄露的不可避免披露原则自然会日益承受民众的重视，与商业秘密法的成长同步。由于，从上文的分析我们知道，对商业秘密真正有效的保护是预防，这恰好是不可避免披露原则的精髓所在。

不可避免披露原则对我国商业秘密立法的启示

我国商业秘密保护制度首要是通过《反不正值竞争法》确立的。此后国家工商行政管理局于1995年公布实行了《有关禁止侵犯商业秘密举动的若干规定》，很多地方性法规对于《反不正值竞争法》所规定的商业秘密制度执行了细化。1997年3月修订的刑法专门规定了侵犯商业秘密罪，加大了制裁侵权举动、保护商业秘密的强度，所以，从体系向上瞧，我国商业秘密保护制度是较为完整的。

但是从事实效果来说，除了前述反不正值竞争法、侵权法保护方式局限性之外，我国对商业秘密保护仍处在不完整、零散的阶段，没有统一的商业秘密保护法。我国《反不正值竞争法》对商业秘密保护的规模不够，行政色彩较浓，首要规定了商业秘密侵权举动的行政处罚，民事责任制度不够完备。尤其在适用规模上，首要适用于运营者与运营者之间的关系，对于运营者与员工之间的保密关系则没有涉及，而事实显示，员工运用单位的商业秘密恰恰是最大的危险源。

我国商业秘密保护首要是事后救助，着重对事实侵权举动执行规定，对于潜在侵权举动则缺乏事前救助渠道，不能适应高科技信息时代企业商业秘密保护的需要。从美国司法判例中抽象出来的不可避免披露原则克服了传统救助方式的局限性，它在美国司法实践中造成也是针对统一立法的缺陷的补充。这一原则对我国商业秘密保护立法具有重要借鉴意义。

首先，应当策划统一商业秘密保护法。该法可以借鉴国外统一立法的经验，对商业秘密的认定、保护规模、法律责任制度等做出详细规定。特别注意增强对劳动关系中雇主与员工之间保密关系的规定，授权雇主可以与雇员签订竞业禁止协议，并对竞业禁止的期限，制约的地域、行业以及经济弥补给予法律制约，而且规定违背规定的竞业禁止协议无效，以避免雇主滥用经济优势致使员工签订不平等协议，损害劳动者合法权利。

其次，在统一立法中应当大胆吸收美国判例法中造成的不可避免披露原则，作为竞业禁止制度的一部分，以制止潜在的商业秘密侵权举动。英美法律发展历史证明，成文法典大均为判例原则的经典表述，外国法律与判例可以作为我国法理也一直为学者所倡导。我国作为一个成文法国家，缺乏判例对法律发展的助推作用，更应当在立法上执行全面、细致的规定，普遍吸收国外法律制度的精华。在具体条文上，应当规定这一原则的概念，适用条件及规模、法律制约以及授予法院公布禁止令的权力。

有关条目

彭学龙.不可避免披露原则再论：美国法对商业秘密潜在侵占的救助.《知识产权》2003年第6期