国际商事惯例

什么是国际商事惯例

国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于处理国际商事困难的实体法性质的国际惯例。它具有下方特点：

（一）经历长期反复的实践而形成

早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护本身利益，即开始自行制订一部分规约，即所谓商人法，该种商人法就是商民众长期从事商业活动的习惯做法。该种习惯做法一开始只流行于适当的地区和行业。伴随国际商业的持续发展，其影响持续扩大，有的成长到今天已在全球规模内通行。

（二）被很多国家和地区认可，具有广泛的适用性

严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约该种国家之间的协议法形式显现的，而是由地区、行业、国际组织（一般是民间组织)或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，予以清晰的定义和解释，发布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即代表着国家赋予它任意性法律的性质。

（三）具有确定的内容，针对性很强

当前，世界上广泛适用的国际商事惯例差不多均为成文的，大均为由某些国际组织或某些国家的商业团体依据长期形成的商业习惯制订的，有清晰的权利和义务规定，内容十分确定，是判定相关当事人的权利义务关系，处理相关当事人的争议，处理索赔、理赔案件的重要根据。

（四）是任意性而非强制性的规则，运用起来十分灵活

即使国际商事惯例被很多国家和地区认可，具有广泛适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对相关国家和国民不具有诚然的法律约束力，也就是说它不具有直接的广泛法律约束力。一般，只有当事人在合同中清晰约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。

（五）它仍处在持续的成长演变当中，而且伴随现代科学技术持续进步和国际民商事交往的飞跃发展，其改变速度在加速

在国际商业或贸易的各个领域中，存在着很多惯例。然而，已为各国对外经济贸易、运输、商品检验、保险、银行结算，共同海损理算以及仲裁机构和法院等各界人员所熟知的国际商事惯例，首要涉及如下几方面：(1)在贸易术语方面，首要有国际商会策划的《国际贸易术语解释通则》（2000年修订本）、国际法协会策划的《1932年华沙——牛津规则》和美国商会、美国进口协会及美国全国对外贸易协会所构成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修正本》。前者对13种贸易术语分别作了解释并对货物买卖双方的权利义务作了具体规定；《1932年华沙——牛津规则》仅对C.I.F.买卖合同的统一规则作了规定；而后者对六种价格术语作了解释，它不仅同前两者在解释上有一部分差别，而且只在美洲国家通行。(2)在支付方面，首要有国际商会策划的《跟单信用证统一惯例》（1992年建议本）和《托收统一规则》（1978年修订本）。前者对办理信用证业务的相关当事人的权利义务关系作了清晰规定，已有170多个国家和地区的银行采取；后者则对银行承办托收业务时银行与委托人及其余关系人之间的关系作了具体规定。(3)在运输和保险方面，有国际商会策划的《联合运输单证统一规则》（1975年修订本），1974年国际海事委员会策划的《约克——安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会策划的《伦敦保险协会货物保险条款》。前者对联合运输的含义、联运单据的签发人及其责任等作了具体的规定；《约克——安特卫普规则》对共同海损理算作了规定；而后者拟定了货物平安险、水渍险、一切险的保险条款，以及战争险、罢工、暴动和民变险的保险条款。(4)在担保方面，有国际商会策划的《合同担保统一规则》（1978年）和《支付请求担保统一规则》（1992年）。两者对担保的定义、责任、请求、终止、准据法和管辖等困难作了具体规定。

国际商事惯例的法律效力

（一）国际商事惯例获得法律效力的渠道

国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有诚然的法律效力，要获得法律效力务必经历国家的认可。国家认可国际商事惯例的法律效力一般有间接和直接两种渠道。

1.间接渠道

该种渠道是指国际商事惯例通过当事人的协议选择而间接获得法律拘束力，它是国际商事惯例获得法律效力的最首要渠道。在国际合同领域，“当事人意思自治”原则已为世界各国广泛承认。如此，特定国际商事惯例就因法院地国或仲裁地国承认当事人的选择而被间接地赋予法律效力。这一渠道已为一部分国际条约所规定。

2.直接渠道

直接渠道不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律约束力。

(1)国内立法的规定。《日本商法典》第1条规定：“有关商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法，适用民法。”《瑞士民法典》第1条规定：“本法无相应规定时，法官应根据惯例。”我国《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条都规定，我国法律和我国缔结或参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。另外，美国《统一商法典》清晰规定采取国际贸易中广泛承认的原则和惯例。非凡是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的广泛约束力。

(2)国际条约的规定。1964年《国际货物买卖统一法》第9条第2款撇开当事人的协议，直接认可惯例的约束力：“当事人还须受一般人在与样情形下觉得应适用于契约的惯例的约束。”1980年《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地顾虑到……当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何举动”，进而直接认可了国际商事惯例的效力。

（二）国际商事惯例法律效力的状况形式

国际商事惯例获得什么样的法律效力取决于国内法和国际条约的具体规定，各国国内法和国际条约的规定可归纳为三种情形：

1.契约性效力

一般说来，相关国内法和国际条约都赋予国际商事惯例以契约上的效力。所谓契约上的效力，是指国际商事惯例只有在当事人答应适用时才对当事人造成约束力，即国际商事惯例的拘束力因为当事人适用该惯例的合意。它是相对于具有强制拘束力的法律来说的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条就赋予国际商事惯例以契约上的效力，并非是强制性拘束力。该种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人意思自治原则的承认而间接赋予的。

2.强制性效力

假如一个国家通过立法赋予国际商事惯例以广泛约束力，该国际商事惯例就有强制性效力。《国际贸易术语解释通则》在西班牙和伊拉克已获得国内法的效力。仍有些国内法和国际条约虽未将特定国际商事惯例全盘移植，但也对其效力作了强制性规定。

3.替补性效力

有些国家的国内法确定了国际商事惯例的替补性效力，即在相关国内法和国家缔结或参与的国际条约对相关事项未作相应规定时，适用特定国际商事惯例填充其缺口。

（三）对国际商事惯例效力的制约

在实践中，国际商事惯例的效力承受多方面的制约，该种制约事实上与作为国际商事惯例存在基础的意思自治原则有很大的联系，由于该原则自身就承受种种制约。

1.适用规模的制约

一面，意思自治原则自身的适用规模承受制约，它只能适用于特定的领域；另一面，国际商事惯例也只存在于国际货物买卖、运输、保险、支付、结算等领域。所以，国际商事惯例的效力首先被限定于特定的适用规模。

2.国内强行法的制约

当事人的选择只能在特定国家的任意法规模内执行，同期，国际商事惯例一般只具有契约上的效力，所以，国际商事惯例不能与相关国家的强行法相抵触。即使国际商业交易的当事人可以在最大程度上协议其合同的内容并使之受国际商事惯例的支配，但是，他们不能完全消除国内法的基本原则对其合同关系的控制作用，由于不同国家的法律为保证标准合同和一般交易条件对贸易制约的公正与合理，而对它们的适用和效力有不同的严格要求。所以，国际贸易当事人应使他们的合同关系受国内法的控制，以使该种合同合法有效。比如，以毒品、武器为标的的合同在很多国家的国内法上是无效的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第4条规定，本公约除非另有明文规定，与任何惯例的合法性无关。据此，假如一个包含特定国际商事惯例的合同条件依可适用的国内法无效，则该惯例也是无效的。

3.公共秩序的制约

有的学者觉得，该种制约首要表当下下列两种情形：假如当事人的合同关系受制于一外国法律，则该种国际商事惯例不得与该国法律的强制规定及其所规定的公共秩序相抵触；假如当事人的合同关系受一般法律原则的支配，则该国际商事惯例的效力以不违背该种一般法律原则中的强制性原则和公共秩序原则为前提条件。

我国《民法通则》第150条和《海商法》第276条也规定，在依我国矛盾法指定应适用“国际惯例”时，如其适用违背我国社会公共利益，可给予消除。进而，国际商事惯例在我国的适用务必以不违背我国的公共秩序为先决条件，否则，将不予适用。

国际商事惯例的适用

（一）国际商事惯例的识别和查明

1.国际商事惯例识别的含义

国际商事惯例的识别有两种含义：一种是指依据国际商事惯例的一般概念，对特定国际商业交易作法或方法执行判定，并决定能否应将其归入国际商事惯例范畴的熟悉过程；其他是指按一定标准对特定国际商事惯例执行判定并决定能否将其适用于具体国际商业交易的熟悉过程。

两种意义上的国际商事惯例的识别具有显著区别：

(1)识别的主体不同。第二种识别的主体为法院或仲裁机构；第一种识别的主体则不限于此，其主体规模更广。

(2)识别的客体不同。第一种识别的客体是特定国际商业交易作法或方法；第二种识别的客体是特定国际商事惯例。

(3)识别的标准不同。第一种识别的标准是国际商事惯例的一般概念；第二种识别的标准有主观标准、客观标准、合理性标准。

(4)识别的目的不同。第一种识别的目的是判定特定国际商业交易作法或方法能否属于国际商事惯例；第二种识别的目的是在第一种识别的基础上，认定特定国际商事惯例应否适用于具体的国际商业交易。

2.国际商事惯例识别的必要性

(1)国际商事惯例的识别是适用国际商事惯例的前提，只有依照一定标准认定国际商事惯例应当适用于具体国际商业交易，该惯例才可得到法院或仲裁庭的适用。而识别的标准不同，或者对同一标准的含义理解不同，就会做出不同判定，得出不同的结论。所以，可以说，国际商事惯例的识别决定了国际商事惯例在具体适用中的命运。

(2)国际商事惯例自身错综复杂，表当下：第一，国际商事惯例涵盖了国际货物买卖、运输、保险、支付、结算等领域，涉及的规模很广；第二，国际商事惯例自身的适用规模大小不一，有世界通用性的，也有区域性的；第三，对同一国际商事惯例，存在不同的解释，如对国际货物买卖中的 FOB，《美国对外贸易定义1941年修订本》与国际商会的《国际贸易术语解释通则》(2000)的解释差别就很大；第四，国际商事惯例伴随科学技术的进步处在持续发展和改变当中，并不是一成不变。

3.国际商事惯例识别的标准

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已答应的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有约束力。除非另有协议，双方当事人应看为已默示地答应对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而该种惯例，在国际贸易中，已为相关特定贸易所涉同类合同的当事人所普遍知道并为他们所经常遵守。”

依据该条规定，国际商事惯例识别的标准有两个：主观标准和客观标准。

(1)主观标准

1980年《联合国国际货物销售合同公约》所确定的主观标准，要求特定国际商事惯例的适用务必经当事人双方“答应”，这一要求旨在确定特定国际商事惯例的适用与当事人意思之间存在有效的联系。当事人“答应”既包含第9条第1款所述的明示答应，也包含第9条第2款所述的默示答应。明示答应不难判定，它一般表现于合同或协议中的清晰规定。默示答应是在缺乏当事人明示答应和明示相反表明时，根据客观情形对当事人的内在意思所作的一种法律上的推论或拟制。如何判定当事人已默示“答应”适用特定的国际商事惯例？第9条第2款是从两个方面的事实来认定的，这也就是下面要论及的客观标准。

(2)客观标准

识别国际商事惯例的客观标准包含两个方面的事实：

第一，当事人“已知道或理应知道”。“已知道”即当事人实际上知道并承认其知道；“理应知道”即在当事人自称不晓得特定国际商事惯例时，依客观情形判定其能否应当知道。那么，如何认定当事人“理应知道”呢？认定当事人“理应知道”所根据的客观情形有哪些呢？这就是此外一个事实所要处理的困难。

第二，特定国际商事惯例在“国际贸易中已为相关特定贸易所涉同类合同的当事人所普遍知道并为他们所经常遵守”。这一事实要求特定国际商事惯例已为相关贸易所涉同类合同的当事人所“普遍知道”，在时间上，已为特定贸易所涉同类合同的当事人“务必遵守”。

据此，假如特定国际贸易所涉同类合同的当事人普遍知道和经常遵守某一特定惯例，同一类合同的具体当事人就理所诚然地应当知道该惯例。事实上，这是以具体当事人以外的其余人能否知道该惯例为标准来确定该具体当事人能否“理应知道”。依据联合国秘书处对1980年《联合国国际货物销售合同公约》草案文本的解释，假如满足这一条件，就可认定当事人“理应知道”，该特定国际商事惯例看为已被当事人默示地引入一个既定的合同。

(3)对主观标准和客观标准的评价

上述两个标准是一个整体，不可分离，不能仅仅依据其中一个标准就将特定国际商事惯例适用于具体的国际商业交易。即便是在当事人双方都明示答应适用特定国际商事惯例的情形下，事实上依然运用了主、客观两个标准，由于当事人双方答应适用，表明他们都“已知道”该特定国际商事惯例。可以说，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条所规定的识别标准层层紧扣、比较严密。其主观标准要求有当事人双方的答应，但如何认定默示答应是主观标准中的难题。客观标准根据两个方面的事实处理了这个困难。一个事实是当事人“已知道或理应知道”。然而，在缺乏任何明示的相反表明的情形下，仅仅依据这一事实便推断出当事人故意将特定国际商事惯例默示地并入他们的合同，显然缺乏合理性。同期，“理应知道”的认定又是一个棘手的困难。其他事实对“理应知道”给予了标准，即国际商事惯例为相关特定贸易所涉同类合同的当事人所“普遍知道”并“经常遵守”。进而处理了“理应知道”这一事实的认定困难，也最终处理了国际商事惯例识别的标准困难。

(4)合理性标准

对国际商事惯例的识别除了主观标准和客观标准以外，能否还要对其作价值判定，即能否仍有一个合理性标准，是一个有争议的困难。

中国代表团在草拟1980年《联合国国际货物销售合同公约》的外交会议上曾提出一个建议，即只有合理的惯例才可拘束当事人，这代表了一部分低收入国家对国际商事惯例的立场。该种力争的首要理由是国际商事惯例首要建立在西方发达国家的举动者的实践基础上，它们反应了发达国家的经济利益和法律传统，不利于低收入国家。

中国代表团的上述建议没有得到充足的支持，反对的理由之一是，与老实信用相悖的举动从来不会发展形成广泛接受的惯例。美国《第二次合同法重述》也持同样的看法，其第222条的“正式评论”觉得，除非实际上答应，贸易惯例务必是合理的，但是，通过经常遵守致使的商业上的接受表明如此一个显著事实，即贸易惯例是合理的。

受于国际商事惯例自身存在对不同当事人的利益考虑不均的缺点，对其适用执行合理性识别并加以些许制约，对低收入国家的当事人来看也是顺理成章的。但应表示的是，国际商事惯例的不合理性并没有是广泛的，由于，(1)国际商业方面一般性的国际组织，如国际商会，能够超越行会性质的专业性国际组织的保护本行业当事人利益的狭隘性，在编写国际商事惯例时比较能中立行事，对不同利益的当事人给予同等保护；(2)即便是一部分专业性的国际组织，如美洲丝绸协会、伦敦谷物贸易协会等，受于它们的成员同期是货物的买方和卖方，这些国际组织所策划的国际商事惯例自然务必同期兼顾交易各方当事人的利益；(3)广大低收入国家要求建立国际经济新秩序的斗争也直接或间接地致使一部分国际组织策划公正合理的国际商事惯例。

4.国际商事惯例查明的渠道

即使国际商事惯例都具有确定的内容，并被国际贸易界普遍知道，但法院或仲裁庭在适用国际商事惯例时，依然需要以认真的立场去查明其内容，全面精准地把握其内容、适用规模及例外情形，以便做出正确的裁决。

通行的国际商事惯例已经国际组织编写成文，所以不难查明。其渠道一般有：(1)由当事人供应相关文件；(2)法院或仲裁庭利用其所把握的相关国际商事惯例方面的知识；(3)向相关专家咨询；(4)获得相关国内国际组织机构的帮助。

（二）适用国际商事惯例的条件与方式

1.通用国际商事惯例的条件

国际商事惯例只有符合适当的先决条件才可得以适用，但是，务必符合哪些条件，理论上和实践中都存在冲突。

(1)当事人协议选择

如前所述，国际商事惯例得以存在和为民众所遵守的基础是当事人意思自治原则，其适用诚然务必经相关当事人双方协议选择。一般地，只有当事人选择的国际商事惯例才对当事人有拘束力。有学者觉得，这是国际商事惯例适用的一个最重要的先决条件。国际商事惯例可以因当事人适用该惯例的答应有瑕疵（如因错误或被胁迫欺诈而答应适用）而无效。然而，这导致一般情形。有时候，未经当事人协议选择，国际商事惯例也或许被适用。这首要发生于下列两种情形：一是默示推定适用。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应看为已默示地答应对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。”据此，即便当事人没有协议选择，但只要当事人没有明示消除，依然可以将国际商事惯例适用于相关当事人的合同关系。二是国内法强制适用。有的国家已将某些国际商事惯例移植到国内法中，进而在这些国家，国际商事惯例获得了法律的广泛约束力。如此，不管当事人协议选择与否，在这些国家，特定的国际商业交易都务必适用特定的国际商事惯例。

(2)公共秩序困难

国际商事惯例的适用能否务必以不违背公共秩序为先决条件，学者们看法不一。

有的学者力争以公共秩序制约国际商事惯例的适用。我国《民法通则》和《海商法》对此作了肯定。

(3)合理性困难

对这一条件，存在两种截然相反的看法。低收入国家以国际商事惯例片面反应了发达国家的经济利益为由，力争国际商事惯例的适用应以其合理性为先决条件。但是，西方国家反对该种力争，觉得国际商事惯例均为合理的。这反应了发达国家和低收入国家扩大和制约国际商事惯例适用的两种不同立场。

(4)法定的适用顺序

除上述条件外，我国《海商法》第268条第2款、《民法通则》第142条第3款对国际商事惯例的适用仍有一个制约条件，即我国法律和我国缔结或参与的国际条约对相关事项没有相应的规定，否则，不予适用。这事实上为国际商事惯例在我国的适用设定了一个先后顺序，即国际条约、国内法、国际商事惯例，只有前两种规范不能适用时，国际商事惯例才有被适用的可能。《瑞士民法典》第1条也规定：“如本法无相应规定时，法官应根据惯例”。《日本商法典》第1条也规定了相似的适用条件。

2.适用国际商事惯例的方式

(1)明示选择

该种方式是指当事人明示选择特定国际商事惯例作为其国际商业合同的准据法。当事人既可以在合同缔结时，也可以在合同缔结后，甚至可以在造成争议后执行如此的选择。1980年《联合国国际货物销售合同公约》清晰接纳了该种方法，其第9条第1款规定，“双方当事人业已答应的任何惯例和他们之间确立的任何习惯作法，对双方当事人均有拘束力。”该款运用的是“答应”一词，可以理解为，同意当事人用口头方式、书面方式或者其余方式执行选择，但务必是双方商量统一和明示的。

(2)默示选择

默示选择是指在缺乏当事人明示选择的情形下，依一定事实认定当事人已默示答应对其国际商业合同关系适用特定国际商事惯例。国际商事仲裁实践显示，国际商业交易的当事人对于合同法律适用的沉默，经常被仲裁庭觉得是当事人默示选择现代商人法作为其合同的准据法，而国际商事惯例则是现代商人法的重要构成部分。

可以看为默示选择的情形常有下方几种：第一，当事人在合同中未清晰规定合同准据法；第二，当事人协议将合同提交国际商事仲裁；第三，当事人授权仲裁庭公正裁决他们之间的争议。这几种情形都显示当事人不愿将其合同关系受制于某一国内法，进而或许致使国际商事惯例的适用。

(3)强制适用

强制适用是指依据国内法或国际条约的规定对当事人的国际商业合同关系直接适用国际商事惯例，该种适用方式是强制性的，只要符合法律规定的条件就给予适用。在该种情形下，国际商事惯例的适用不再依靠当事人的意思表明，而是直接依靠法律。这一适用方式又可细分为两种类型：

第一，无条件地强制适用。如西班牙和伊拉克的法律规定，西班牙的一切进口交易和伊拉克的所有进出口交易，都务必受《国际贸易术语解释通则》的约束。

第二，有条件地强制适用。如我国相关法律规定，我国法律和我国缔结或参与的国际条约没有规定的，可以适用国际商事惯例。

(4)参照适用

该种方式是指不管适用什么样的准据法，都应考虑相关的国际商业惯例。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定，无论适用当事人指定的法律依旧仲裁人自己确定的准据法，“仲裁人都应顾虑到合同条款和贸易惯例”。

（三）国际商事惯例适用中的矛盾及其处理

1.矛盾的造成

在国际商业领域，相关的国际条约和国际商事惯例等统一实体规范仍未发展到完全取代各国国内法的程度，所以，对同一国际商业合同的法律适用，有机会发生国际商事惯例与国际条约和国内法的矛盾；受于同一国际商事惯例存在不同的解释文本，又或许造成同一国际商事惯例之间的矛盾，如对CIF贸易术语，国际商会的《国际贸易术语解释通则》，国际法协会的《华沙—牛津规则》以及《美国对外贸易定义》等都作了规定，而且对同一困难的规定又存在差异，所以，这些解释文本在适用中的矛盾便很难避免；另外，国际商事惯例伴随情形的改变经常执行修订，如《国际贸易术语解释通则》经历了6次修订，但是受于其任意性，新版本并没有诚然否定旧版本，如此，新旧版本同期并存，或许致使同一解释文本的新旧版本之间在适用上的矛盾。

2.矛盾的处理方法

归纳起来，处理国际商事惯例适用中的矛盾，首要有下方几种方法：

(1)当事人意思自治原则的适用

国际商事惯例及相关国内法和国际公约的任意性及各国对当事人意思自治原则的普遍承认决定了当事人意思自治原则对处理国际商事惯例适用中的矛盾具有重要作用，它能够决定国际商事惯例以及相关国内法和国际条约的适用与否及其适用顺序。当事人可以在合同中约定适用特定国际商事惯例或者相关国际条约或者某国国内法；对特定国际商事惯例，当事人可协议采取某一种解释文本；对同一种解释文本，当事人还可协议采取某一版本。对该种方法，国际商事惯例、国际条约、国内立法一般都有规定。

(2)分割法

在国际商业合同领域，现行的国际商事惯例以及相关国际条约、国内立法都未能涵盖相关领域的全部法律困难，进而都分别需要借助其余种类的规范来弥补自身的缺漏。所以，在处理国际商事惯例与国际条约、国内法的矛盾时，分割法不失为一个有效办法。我国《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条第2款的规定，事实上是将我国法律、我国缔结或参与的国际条约与国际商事惯例结合起来，分别适用于国际商业合同的不同法律困难，即我国法律和我国缔结或参与的国际条约对特定国际商业合同的相关法律困难有规定的，适用该规定；没有规定的，适用国际商事惯例。 1980年《联合国国际货物销售合同公约》第6条和1964条《国际货物买卖统一法》第3条都规定当事人可以消除其中部分条款的适用，这也或许致使特定国际商业合同分割适用不同种类的规范。

(3)直接规定不同种类规范的适用顺序

前两种方法可以说是处理国际商事惯例与相关国际条约和国内立法矛盾的间接方法。另外，有的国际公约和国内立法直接规定了其自身与国际商事惯例矛盾时的适用顺序。1964年《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定，“除当事人另有约定外，凡本法与惯例有抵触时，优先适用惯例”，1980年《联合国国际货物销售合同公约》虽无清晰条文规定国际商事惯例的优先适用困难，但依据其第9条以当事人明示或默示答应决定惯例适用的规定，可以推断公约对当事人选择的惯例的优先适用是持肯定立场的。而且，从法理上讲，特定国际商事惯例一经当事人选择，便获得了合同条款的地位，应优先于公约这一任意法而得以适用。我国相关法律则规定了与上述相反的适用顺序，依据《民法通则》第142条第2、3款以及《海商法》第268条第 1、2款的规定，在国际商事惯例与我国缔结或参与的国际条约和国内立法相矛盾时，其适用顺序是：国际条约、国内立法、国际商事惯例，即优先适用相关的国际条约，而非国际商事惯例。

可见，这些处理国际商事惯例适用矛盾的法律适用规则之间也或许发生矛盾。那么，我国作为1980年《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，如何处理我国法律与该公约所规定的国际商事惯例适用顺序之间的冲突呢？

国际商事惯例在我国的适用

我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条还规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

对于上述规定所指的“国际惯例”究竟是指实体规范国际惯例依旧矛盾规范国际惯例，或者是两者兼有的困难，我国国际私法学者有3种不同的看法：

第一，实体规范国际惯例说。我国民法学界比较广泛地觉得，《民法通则》第142条第3款规定的“可以适用国际惯例”，仅指可以适用实体规范国际惯例。理由是：该条第1款意在规定，应依据我国矛盾规范选择用以调整涉外民事关系的实体法；该条第2款则相应规定，在适用我国实体法的情形下，假如该法与国际条约相抵触，应优先适用国际条约。显然，这里的国际条约是指实体规范国际条约。以此推论，该法第3款规定在我国法律和国际条约没有规定的情形下“可以适用国际惯例”，也仅指实体规范国际惯例。我国国际私法学界也有持此种看法的。他们觉得，在国际私法领域，不存在具体的矛盾规范国际习惯规则。在该种看法看来，实体规范性质的国际惯例首要是指在长期国际商务活动实践中形成的用于处理国际商事困难的国际惯例，即国际商事惯例，可以在事实工作中作为国际惯例加以适用。

第二，矛盾规范国际惯例说。持这一看法的学者觉得，上述规定所指的“国际惯例”应理解为仅指矛盾规范国际惯例。由于《民法通则》第142条第3款的规定是在第8章“涉外民事关系法律适用”这一章中做出的，而第8章是相关矛盾规范的专门规定，自此可以觉得，该款所指的“国际惯例”似应理解为导致指相关矛盾规范的国际惯例。实际上，在国际私法领域，经历长期的实践，已经形成了一连串国际上通行的矛盾规范性质的国际惯例，如“不动产依不动产所在地法”原则、“场所支配举动”原则、“公共秩序”原则、“当事人意思自治”原则、“保护和尊重既得权”原则等。诚然，矛盾法领域的一部分国际惯例已经为我国立法所接纳，但对于那些我国立法仍未吸收的国际惯例，在我国法律以及我国缔结或参与的国际条约对有关困难又未作规定的前提下，我国法院可以借助这些国际惯例来处理涉外民商事关系。

第三，国际惯例二元说。持这一看法的学者觉得，上述规定讲的“可以适用国际惯例”，既包含实体规范国际惯例，也包含矛盾规定国际惯例。由于该款所讲的“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约”，仅是就一般“法律”和“国际条约”来说的，并没有限定是相关实体规范的“法律”和“国际条约”，或者相关矛盾规范的“法律”和“国际条约”，所以，填充缺口的“国际惯例”理应包含实体规范国际惯例和矛盾规范国际惯例。此外，涉外民商事法律关系的法律调整方法包含直接调整和间接调整两种方法，在我国法律和我国缔结或者参与的国际条约对相关涉外民商事法律关系的调整没有规定的情形下，当按《民法通则》第142条第3款的规定适用“国际惯例”去调整该涉外民商事法律关系时，假如仅仅适用实体规范国际惯例，或者仅仅适用矛盾规范国际惯例，都失之偏颇。相反，假如将“国际惯例”理解为既指实体规范国际惯例，也指矛盾规范国际惯例，那么，在“可以适用国际惯例”时，就既可以适用实体规范国际惯例直接确定涉外民商事法律关系当事人的实体权利义务，又可以用矛盾规范国际惯例来援引有关国家的实体规范去间接调整涉外民商事法律关系。

依据我国法律适用国际惯例，同期要注重处理好国际惯例和国内法的关系。首先，依照《民法通则》第 142条第3款，适用国际惯例有一个条件，即对相关民商事事项，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参与的国际条约没有规定。这显示，中国力争，在法律适用方面，现有的成文国内法和中国缔结或参与的国际条约的规定好于国际惯例的适用。其次，针对国内民事活动，《民法通则》第6条规定：“民事活动务必遵守法律，法律没有规定，应该遵守国家政策。”但针对涉外民事活动，《民法通则》第142条第3款则规定，当中国法律没有规定时，不是适用没有法律效力的国家政策，而是适用国际惯例。结合《民法通则》第150条有关适用外国法律或国际惯例不得违背中国的社会公共利益的规定来说，在法律效力方面，国际惯例处在同外国法同等、并列的地位，与依据矛盾规范所援引的外国法的效力相同。国际惯例的效力差于国际条约，但好于国家政策。国际惯例同国际条约、国内法和外国法一样，可以作为矛盾规范的直接或间接指示对象。又一次，依照中国法律规定的合同当事人意思自治原则，当事人可以选择适用实体规范性质的国际商事惯例。在一般情形下，只有当事人选择适用的国际商事惯例，才对该当事人有约束力。而在当事人未选择适用国际商事惯例时，适用国际商事惯例只发生于中国法律和中国缔结或参与的国际条约对相关事项未作规定的情形。最后，依据《民法通则》第150条的规定，适用国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。