商事法

什么是商事法

商事法即商法，是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。

商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所策划的并冠以“商法典”之名的法律来说。法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家都先后策划了商法典。据统计，目前为止，世界上大概有40多个国家策划了独立于民法典之外的商法典。依照学者们的归纳，实质意义上的商法，则指以商事为其规范对象所策划的各种法律规范，既包含以“商事”也包含不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。

就形式来说，在民商分离的国家里，除商法典外，组成其商法的仍有一连串商事单行商事法规，在民两合一的国家里表现形式则散见于民法、行政法和其余部门法中的相关商事以及相关的判例规则等。自此可知，形式意义上的商法只存在于民商分离的国家里，但实质意义上的商法不同，无论是民商合一依旧民商分立的国家，也无论是大陆法系国家依旧英美法系存在实质意义上的商法。

依照学者们的归纳，实质意义上的商法又可以分为两种：广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包含国际和国内商事法两种。国内商事法，即国内有关调整商事关系的法规的总和。任何一个国家的商事法，均为由其商事公法和商事私成。商事公法是指公法上相关商事的规定，各国商事公法没有一个完整的体系，相关商事公法的规定，皆散见于各法中，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法中相关商事的规定。商事私法是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。受于在民商分立和民商合一的国家里对于商事私法的规定并没有完全统一，所以商事私法的具体表现形式也会因各国立法体制的不同而有所不同。至于狭义的商事法，则专指商法中的商事私法来说；一般言及商事法，也多指狭义的商事法。

商事法的性质

有关商法的性质，学者间有不同观点。觉得，商法在本质上与民法是相统一的，均为市民社会的法律表现，所以都属于私法范畴；同期商法又是首要规定商事主体权利内容的法律规范，在立法形式上首要显现为授权性规范，所以属于“权利法”或“权利保障法”。

1、商法是私法

作为现代法制的重要贡献之一是将法律分为公法和私法。最早有关公法和私法的划分起因为古罗马法学家乌尔披亚努斯。乌氏的划分标准首要是基于法律所保护的利益，即公法规定政府的组织、官吏的选任、宗教仪式、公共财产的管理管理等；私法则调整家庭婚姻、物权、契约、侵权和继承等。其基本要求是公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法规范则是任意性的，可以基于当事人的意志而更改。

商法和商法在各种学说中也始终被作为私法的重要构成部分。其原因在于，商事活动的主体首要为私人，作为调整平等私人之间的法律，客观上就要求消除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入；商法本质上属于以权利为本位的法，且在形式上显现为一连串授权性规范。这些均为私法的精髓之所在。私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想，尽量排斥国家力量、国家举动对私人活动执行干预。所以，各国商法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。

2、商法是权利法

商法不但是私法,而且依旧一种以权利为本位的法，商法的灵魂是“权利”，与民法一样，商法实质上也是一种 “权利法学”。有关什么是权利，古今法学家众说纷坛，迄今仍无较为统一的见解。我们觉得，依据恩格斯“法权起因为他们的经济生活条件”这一论断，可以认定权利就其本质来说应该是一种利益关系，是建立在一定经济基础之上的，受国家强制力保障的可达到利益。

从最本质层次来看，商法是以权利为本位的法，权利是整个商法体系的核心。商法体系的很多构成部分都由权利派生出来、并受权利的决定和彤响。权利在商法体系中起核心性和主导性作用，在对法律执行普遍解释时，权利又是赖以凭借的准绳。对此我们可以通过对商法条文的剖析给予确认。在各国商法典中，大部分的商法条文均为授权性的规范，该种规范完全有别于刑法规范、行政法规范的及其余一部分法律部门的以制约性或禁止性为主的规范内容，其立足点仅在于证实和保护民事主体的自主意志，赋予其获益举动以法律上的根据，使民事主体能够按正常的经济关系达到自己的独立利益。而且分工和交换愈发达，主体的该种相对独立性就愈重要，对个人利益和个人意志加以法律调整的法律要求就愈强烈，权利在商法体系中的地位和作用就愈明显。

商事法的特质

和其余法律部门和法律学科对比，商法具有下方几方面的特质：

1、商法具有复合性

商法的复合性又称商法的和兼容性，其表现是作为私法的商法兼具有某些公法的性质。传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属于私法范畴，偏重于商事个体间的权利义务对应关系，强调商事主体大意思自治和商事举动的营利性，因此商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各种商事主体的自由意志，培养其在商事活动中的积极性和创造性，激励自由竞争，国家对其活动一般不作干预，这些致使商法的私法性质十分明显。

但是，伴随自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为遏制极端个人主义、利己主义思潮给社会导致的危害，为清除生产和竞争的无政府状态，为了通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家不仅增强了对经济关系的直接干预，也增强了对私权的干预，开始在商法领域实施公法干预政策，传统商法被输入了一部分刑法、社会法等与经济活动相关的公法规范。商法中的很多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志承受了制约，使商法本身具有了公法性的特质。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券交易中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。

其次，商法的兼容性还体当下它同期兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心内容，其中必然包含有大批的任意性规范。这些任意性规范首要体当下商事举动法方面，比如，公司法中对经理人的聘任及其职权的制约，合伙组织和无限公司的内部关系与对外关系，海商法中有关共同海损的计算，保险法中有关保险特约条款的订立等，都可基于当事人的意思而自行订定。但是，商法也有大批强制性规定，典型的如公司章程和票据记载中有关必要记载事项之规定，企业主体的组织与财产情况，公司之机关、票据的种类及其举动的方式、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险部不能依当事人的意思而定。

2、商法具有较强的技术性

从社会学角度观察，法律条款无非包含伦理性条款和技术性条款两大类。一般来说，民法规范为商品经济和市场经济给予了一般的举动规则，这些一般举动规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是民众理性思维的结果，一般较为合理也较为平稳。正是基于该种调整对象的性质和特质以及调整手段的特点所决定，所以民法条款绝大部分属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理分析就可确定其举动性质，而并没有需要当事人务必有丰富的法律专业知识和专业分析能力。而商法则是将市场经济的基本内容、基本规则及基本运转方式翻译成法律语言就组成的法律规则。所以市场经济的一部分基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系，自此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大批的技术性规范，而且这些技术性规范并没有能简单地凭伦理道德意识就能分析其举动效果。

商法的技术性既体当下其组织法上，也体当下其举动法中。商法规范中一般不只有定性规定，许多的是定量规定，比如公司法中公司形式的设计，权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究等，就体现显现代企业设计与企业保持的高超水平，票据法中有关票据之文义性、要式性、无因性规定，有关发票举动、背书举动、承兑举动、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩，保险法中相关保险费用、保险金额、保险标的等规范普遍涉及数学、统计学原理，使社会性和客观性高达统一，海商法中有关船舶、拖带、船舶碰拉、共同海损、理算规则等，也涉及大批技术性规范。

3、商法具有显著的营利性

营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和首要目的就在于营利，这是为各国商法所证实的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正值营利性活动的法律。营利是商人据以从事运营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体运营活动能否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上，一切商法制度的设计都务必考虑商事举动的营利性这一要求，尽或许降低市场运转过程中的交易成本和制度成本。所以，商法整个制度的设计均为为了满足商事主体的营利性要求。无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，依旧相关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不要考虑商事活动的营利性和运营性。

更更深一步说，商法上相关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特质的反应；而商法规则中相关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义均从不同角度反应了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾地区学者张国键先生所言：“商事法与民法，虽同为规定有关国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。

4、商法具有明显的国际性

从历史渊源方面来说，早期商法在西中欧世纪商人习惯法时代就具有适当的国际性。商法本属于国内法，它所调整的对象首要是国内商事法。但是伴随科技的进步，国际交往的增强和国际贸易的成长，很多商事关系中都涉及到国外主体或其余涉外原因。而国内商法是不适宜调整涉外原因的商事关系的。

不仅这样，商法所调整的市场经济自身就具有不错的成长性和明显的跨地域性，一国市场经济的成长离不开它国经济的成长。尤其是在世界一体化日趋显著的今天，国与国之间的经济交往越来越紧密，任何一国要想采取闭关锁国的政策不依靠其它国家而独立发展差不多已不或许。所以国内商法也就不能再局限于本国的领域内，而要顾及相关的国际公约和国际惯例。另一面，与其余法律制度对比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。商法的内容，如有关商号、公司、票据、保险的等方面的规定，都因为中世纪的商人自治法，这些自治法首要来因为在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些惯例在各国策划成文商事法都曾普遍地加以借鉴，即各国商法就其首要内容来说具有同源性。所以，商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。

商事法的基本原则

商事法的基本原则，是反应一国商事法律的基本宗旨，对于商事关系具有广泛性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些基本原则不但是商事立法的灵魂，而且对商事审判同样具有重要指导作用，而且也是执行司法解释的基本根据。无论是在民商分立模式下的商法中，依旧在民商合一制国家的实质商法中，都存在着贯穿商法规范始终的一部分基本的原则。这些基本原则首要包含规制商人原因的基本原则和规制商举动原因的基本原则两大类，其功能是为了保障各种商事法律关系基本要素的平稳性和统一性，以及保护商事交易公平、迅捷完成和达到效率与安全的要求。商法的基本原则首要显现为下方几个：

1、加深商事组织原则

商事组织，亦即商事企业，是组成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一。商法对于商事组织的法律控制往往关系到社会经济秩序的平稳，关系到社会交易的安全。所以，各国商法一般以大批的强行法规则对商事组织加以调整和控制，以加深商事组织各类规则要求。为了加深商事组织，各国商时立法首要采取了下方几项制度。

1）商事组织设立的准则主义。所谓准则主义，即法律清晰规定商事组织成立的各类条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请执行设立登记。对于我国的企业法人，依照《企业法人登记管理条例》和《民法通则》的精神，从企业章程、运营场所、必要设施、资金数额和从业人士等方面规定了企业法人设立的五项条件。另外，对于从事矿业、保险、旅社等特别业务者，仍需经政府特许领得特许证件后，方得登记运营。法律做出如此的规定，一面是有助于国家对商事组织的宏观控制和管理；另一面也有助于保证商事组织本身的健康发展。

2)商事主体的财产维护规则。在商事组织的保持方面，很多国家的商法中对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。资本无疑是企业赖以成立的基本条件，所以，保证企业资金是商事组织赖以生存的物质基础。另一面，企业的保持在于其举动的营利性目的和举动结果的盈利，没有盈利企业也就无法生存。因此商法清晰规定了商事组织的营利性质。

3)企业破产、解散的风险回避规则。避免企业的解体，是保持和加深商事组织的重要措施，也是保持正常的市场交易秩序的基本要求。为了保障市场主体的永续存在，各国商事法采取了很多措施，包含从法律上严格商事主体尤其是公司的设立条件；规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，以保证公司的同一性；限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散等。

4)有限责任原则。企业作为由一定数量的自然人构成的营利性经济实体，其所有资本均来因为股东的投资。股东一旦将其财产投资于企业，该财产就变成了企业的财产。企业股东因放弃对投资财产的所有权而只对企业债权人承受有限责任，即以自己的出资额为限对公司债务承受责任。典型的如有限责任公司股东、股份有限责任公司股东等。有限责任制度的显现不但会促进和激励股东积极地将自己的财产投资于公司的运营活动，而且也降低了投资人在投资时的顾虑，进而有助于企业的设立和发展。

5) 风险分散规则。商事法中对于企业或许面对的一部分危险设有分散负担制度。股份有限公司制度的创立自身就体现了风险分散效用。其余如保险法中各种财产保险(火灾、海、陆、空运)责任及其余风险责任的规避制度，又如海商法中规定的共同海损制度等等。通过这些风险分散措施，可以在一定程度上防止企业不致因其风险而趋于倒闭，以保持其主体人格的永续存在和发展。

2、维护交易安全的原则

从理论上表达，商事交易举动贵在简便快速，并应具有较大弹性，所以当以商主体活动自由为要旨。但另一面，商事交易尤其注重安全，假使片面强调简便快速而忽略了对安全的保护，则商业社会将令深陷混乱和无序，最终又会有害于商主体的营利性要求。基于此，各国商法对商举动法律控制往往采取强制主义，公示主义，外观主义及严格主义。

1)强制主义。强制主义，又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。这一规则首要表当下下方几个方面：

现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正值竞争之禁止、商业垄断之制约等一连串规则，均体现了国家干预和宏观调控职能。现代各国的商法日中益偏重于运用强行法规则对商事活动加以控制。通过强行性法律条文对某些商举动给予严格规范，任何交易当事人都不得任意加以变更。现代商法在传统的私法责任制度之外，逐渐发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。

值得表明的是，商事法中的强行性条款实质上是传统商法中的固有部分，而现代商法的成长致使此性质的规范的作用日益加深，自此体现了商法侧重于保护社会交易安全的立法宗旨。

2)公示主义原则。所谓商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的所有运营上事实，须执行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。这一规定的首要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。公示原则首要通过下方具体制度加以落实：

登记制度。包含商事主体的设立和变更登记、船舶登记等。公告制度。包含登记公告、债券募集办法的公告等。实施公告制度，可以以使社会了解企业情形，把握商事主体财务真相，以保交易上的安全。股份有限公司的信息披露制度。股份公司中的上市公司，应该将有机会涉及公司股东利益的所有相关事项执行公告，首要包含招股表明书的公告、股票上市数据的公告、定期财务数据的公告和巨大事项大公告等。

3)外观主义。所谓外观主义，是指以交易当事人举动的外观为标准，而确定其举动所造成的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所执行的商举动，亦需加以保护，以保持交易的安全。

比如，公司法规定，当司设立登记后有应登记之事项而未登记或己登记之事项有变更而不为变更登记者，不得以其事项对抗第三人；隐名合伙人如参与合伙事务的实施或为参与实施的表明，纵有相反的约定，对于第三人仍应负出名运营人的责任。票据上所载的发票地和发票日，即便和真实的发票地和发票日不符时，也不影响票据举动的效力。同样，对于有价证券，法律强调的是该证券的文义而非获得该证券的非文义的原因。此外如各国商事法上有关不实登记的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东和相似股东者责任，票据的文义性和要式性、背书接连的证明力等规定，都体现了外观主义的要求，赋予举动外观之优越效果，以保护交易之安全。

4)严格责任主义。严格责任主义，即从事商事交易举动的举动人应承受的责任较之于一般民事主体更为严格。实施严格责任主义是保障交易安全的一个重要举措。商事交易的严格责任主义，首要包含连带责任和无过错责任。连带责任系连带之债的一种责任承受方式，它较之于民法上一般的单一民事责任更为严格。连带责任在民法中是作为一种个例而存在的，而在商法中连带责任的适用规模则要大量的多，如在公司法中，无限公司的股东及两合公司的无限责任股东对于公司债务负连带责任。

不仅这样，无限责任股东纵使退出公司恐会出资转让于他人，对于退股或转让前公司的债务，于登记后一定时期内仍应负连带责任。公司主管在实施业务时违背法律规定产生他人损害的，公司主管与公司对受害人负连带责任。公司设立未能成立者，发起人对于公司设立所为之举动所需的费用，均应负连带责任。至于票据法，不仅二人以上共同签名须对票据负连带责任，发票人、承兑人、背书人及其余票据债务人对于执票人亦须负连带责任。在商法上，严格责任被普遍适用于很多具体的法律规定中，即在商事交易中，债务人无论能否有过错均应对债权人负责。如保险法上保险人对投保人或被保险人的责任，即使是不可抗力导致，亦应负责。自此可见，加深商事组织和保护交易安全的原则既有区别，又有联系。一面，商事立法通过规定公司股东对企业的债务承受有限责任制度，以加深企业的设立和发展。另一面商法则又加剧企业及股东的对外责任，以保证交易之安全。

3、促进交易迅捷的原则

商事交易以营利为目的，为达到营利目的，务必力求交易的快速完成。由于只有交易迅捷，从事商事交易之人才可多次反复交易而达到其营利目的。为此，在商法上多采取下方规则。

1) 短时间消灭时效主义。商事交易的短时间消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易举动所生之债的法律保护阶段特别给予缩短，进而迅捷确定其举动之效果，以促成交易之迅捷。比如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年在内的短时间消灭时效；对于票据请求权多适用6个月到4个月甚到2个月的短时间消灭时效;海商法上对于船舶债权人的求偿权多适用l年在内的短时间消灭时效；保险法上对于保险金请求权一般也适用短于民事时效的短时间的时效。

2)交易定型化规则。交易定型化是保障交易迅捷的前提，包含交易形态定型化和交易主体定型化两个方面。所谓交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，致使任何个人或组织，无论什么时候从事该类交易举动，均可以得到同样的法律效果。所谓交易客体的定型化首要就是交易客体的商品化，即当交易之客体属于有形物品，则予以其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，进而达到交易迅捷。

3)权利的证券化。为了增速商品的流转和权利的让渡，商法采取了权利证券化制度。即当交易的客体为无形的权利时，则通过一定方式将权利证券化，证券的流通达到权利大转移，进而简化权利转让程序。比如公司法上的股票和公司债券，票据法上的各种票据，保险法上保险单，海商法上的载货证券都是权利证券化之典型，均为以有价证券的形式表现了法律上的权利。不仅这样，法律还通过建立证券交易所和证券交易制度，适应大批的证券买卖及证券权利的快速交易。

4) 举动的要式性。在商法领域，尽管也强调合同自由，但对于合同性商举动，在很大情形下则采取了要式主义的要求。其原因在于，尽管契约自由有助于契约快速完成的功效，但在商事活动领域，商事举动具有大批性、反复性和同一性。在该种场合下，假使商事契约无固定款式而完全由当事人自由商量，不但不符合经济原则，而且易生冲突进而有碍于交易的敏捷。故商法对商事契约及有价证券的款式，多实施定型化的要求，如保险契约的定型化、有价证券的款式化等等。特别是对于各种票据和有价证券，商法上均采取严格的要式主义，以利于举动当事人快速辨认，达到交易的敏捷。

4、推护交易公平的原则

在本质上属于道德观念范畴的交易公平，在商事法中主显现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求。

1) 平等交易原则。商事法中的平等交易原则，首要是指商事交易的主体间地位平等。此种地位平等是达到交易公平的前提，是商品经济作用于商法的体现。在商事法中体现此项原则的规定，不乏其例。比如，各国公司法中有关股权平等的规定；商业登记法中有关准则主义的规定；商事契约法中有关不当免责的禁止、非适当影响制约；消费者权益保护法中对于消费者利益的维护以及对于附合同的制约等等。总之，从理论上表达，平等交易是市场经济必不少的规则，离开了商事主体之间的地位平等，商事活动中的公平公正、等价有偿全会很难达到。

2)诚实信用原则。诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，它对民事活动和商事活动的公平执行具有广泛性的控制作用。在商事法诚实信用原则要求交易举动当事人，应尊重交易习惯，依诚实信用的方法，而为交易活动，以保持公平，所以，各国商事法中对制约欺诈和各种不正值举动的规定甚多。比如，公司法规定公司设立记后，若发现有虚假登记情事时，得撤消其登记，并处以罚款甚刑事处罚；又如，票据法规定票据的签发、获得和转让，应该遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。再如，保险法规定，投保人于订立保险合同期应遵循最大诚信原则，对保险的重要事实如实告知等。以上这些规定，皆为禁止欺诈和不正交易而设，以增进交易信用，保证交易的真实与公平。