外观设计专利

外观设计专利简述

外观设计专利是指：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富裕美感并适于工业上应用的新设计。外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的式样。它与发明或实用新型完全不同，即外观设计不是技术方案。我国《专利法实行细则》第二条中规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富裕美感并适于工业应用的新设计。

可见，外观设计专利应该符合下方要求： (1)是指形状、图案、色彩或者其结合的设计； (2)务必是对产品的外表所作的设计； (3)务必富裕美感； (4)务必是适于工业上的应用。外观设计专利权的保护规模

“以表明在图片或者相片中的该外观设计专利产品为准”。这一规定显示，外观设计专利权的保护规模，以体现该产品外观设计的图片或者相片为基本根据。需要表明的是，外观设计专利权所保护的“表明在图片或者相片中的该外观设计专利产品”的规模，应该是同类产品的规模；不是同类产品，即便外观设计相同，也不能觉得是侵犯了专利权。

外观设计专利和商标的区别

外观设计专利权和商标权同属于工业产权，是知识产权这个大家庭中相貌最类似，关系最紧密的两个姐妹，两者分别承受《专利法》和《商标法》的保护，但是，外观设计与商标在法律上有着巨大的区别，首要表当下：

第一，两者概念不同。外观设计专利是指有关产品的形状、图案、色彩或其组合所提出的富裕美感并适用于工业上应用的新设计，它以产品为依托，以美感为核心，可以大批的复制。外观设计应该具有创造性，新颖性和实用性，其中创造性仅是不抄袭或模仿他人的外观设计，实用性是指美感。商标则是指由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合构成的。在生产运营者用以区别商品或服务不同来源的标志，商标应该具有明显性，该明显性指的是具有标志作用，不一定务必有美感，但务必在与一种或相似的商品或服务中没有在先的注册商标。简来说之，外观设计是一种产品装饰，而商标是一种区别性的标志。

第二，两者的功能和作用不同。商标首要是通过其明显性和识别性来区别相同或相似商品或服务的不同来源，以达到企业之间的公平竞争和优胜劣汰。所以，商标的识别性极为显著。外观设计尽管具有适当的标识性，但是其在实用特性方面也有所延伸，所以可以说外观设计既增长了商品的美感，又与商品功能有所结合，提升了运用商品的便利，外观设计通过其强烈的新颖性，可以激励企业持续的创新。

第三，两者受法律的保护不同。在保护规模上，外观设计专利的保护规模是比较窄的。如，《专利法》第56条第二款规定，外观设计专利权的保护规模是以表明在图片或者相片中的该外观设计产品为准。而不像发明专利或实用新型专利采取文字表明的方式。商标的保护规模则比较宽，其保护规模不仅包含在核准的商品或服务上，而且还包含在与一种商品或相似商品上运用与其注册商标相同或近似的商标的举动。在保护期限上，《专利法》第42条规定，外观设计专利权的期限为10 年，自申请日起计算。《商标法》第37条和第38条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算，而且注册商标有效期满，如需要继续运用的，每次续展注册的有效期为10年。如此看来，外观设计专利权的保护期限只有10年，而商标权的保护期限则是无期限的。

第四，两者受法律保护条件不同。依据我国专利法的规定，外观设计不须经历实质审查，但须向国家专利管理机关提出申请，并经初步审查没有发现驳回理由的，才由专利局授予外观设计专利。商标则须向国家商标管理机关提出商标注册申请，并得到国家商标管理机关准许注册，该商标所有人才享有专用权。对比较来说，商标权的得到要比外观设计专利权的得到在程序上更为复杂。

外观设计专利侵权的举动要件

在确定了外观设计专利权的保护规模之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权举动，被控侵权人实行了侵权举动是外观设计专利侵权的前提条件。

专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实行其专利，即不得为生产运营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实行其专利，即侵犯专利权。”自此看出，侵犯外观设计专利权的举动应该具备下方要件：

(一)未经权利人许可

未经权利人许可即没有获得专利权人的授权。专利权的本质是实行专利的独占权。依照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实行许可合同的方式获得专利权人的授权而实行其专利;第三人可以通过与前述专利实行许可合同中的被许可人签订分实行许可合同的方式而得到专利的实行权，诚然，该种分实行许可合同务必得到专利权人的答应。除此之外的实行外观设计专利的举动都属于侵权举动。需要注重的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的制约性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。

(二)实行专利

依照专利法第十一条第二款之规定，实行专利，即为生产运营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的举动。实行专利的前提务必是为生产运营目的，即为工农业生产或者商业运营的目的，并非是个人消费的目的 .此外，举动的方式为制造、销售、进口外观设计专利产品的举动。需要注重的是，实行外观设计专利的举动中不包含运用举动和许诺销售举动。

(三)举动客体

外观设计专利侵权中制造、销售、进口举动的客体是外观设计专利产品。如前所述，外观设计专利产品务必满足两个条件：一是与权利人得到专利保护的产品是相同或者相相似的产品;二是与权利人得到专利保护的外观设计相同或相近似。第一个条件在本文第一部分中已经详述，第二个条件将于下一部分中给予论述，故这里不再赘述。

只要同期满足上述三个条件，就组成外观设计专利侵权举动。与一般侵权举动不同，举动人主观上有无过错不是组成外观设计专利侵权举动的组成要件。

被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对

被控侵权产品落入外观设计专利权的保护规模，是外观设计专利侵权的实质要件。由于，即便被控侵权人有未经权利人许可，为生产运营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的举动，但假如被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外观设计专利权的保护规模，仍不组成侵权。被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对，是外观设计专利侵权判定中的难点。在这一阶段，我们需要将被控侵权产品的外观设计与权利人得到专利的外观设计执行观察比较，确定被控侵权产品的外观设计能否与权利人得到专利的外观设计相同或者相近似，进而判定被控侵权产品能否侵权。

依照专利法第五十六条第二款的规定，人民法院在执行外观设计专利侵权判定时，应该将被控侵权产品或其相片与专利授权文件中的外观设计图片或相片执行比对。在比对中，应该注重下方困难：

(一)比对的主体

外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品，对于其中某些相近似产品的细微差别，普通消费者往往会忽视掉，而专业人士则很轻易分辨出来。在判定被控侵权产品与外观设计专利产品能否相同或者相近似时，假如从专业人士的角度出发，对权利人来看显然是不公平的。所以，执行外观设计专利侵权判定，应该以普通消费者的审美观察能力为标准，不应该以该外观设计专利所属领域的专业技术人士的审美观察能力为标准 .对于类别相同或者相近似的产品，假如普通消费者施以一般注重力不致混淆，则不组成侵权，假如普通消费者施以一般注重力仍不免混淆，则组成侵权。

上文中的普通消费者，是指买入、运用该外观设计专利产品的人。一般情形下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者”的涵义是统一的。但是，对于非一般消费品，如建筑材料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其买入者，不具有对这类用品的一般知识和认知能力，故能够对其执行相同或相近似比对的主体应该为这类用品的特定消费群体，即销售、买入、安装和运用此类产品的人士。

以普通消费者为侵权判定的主体，并没有是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见，而是要求审判人士在判定时，将所处的位置放在普通消费者的水准线上，去熟悉、感知比对对象的异同。

(二)比对的方法

判定外观设计相同或相近似，一般采取下方几种方法：

1、肉眼观察。判定被控侵权产品能否与外观设计专利产品相同或相近似，应当依据普通消费者用肉眼执行观察时能否会造成混淆来判定，对视觉观察不足的部分，不能借助仪器或化学手段执行分析比较。观察时应以产品易见部位的异同作为判定的根据。

2、隔离观察，直接对比。在具体判定时，首先应该把外观设计专利产品与被控侵权产品分别摆放，观察时在时间和空间上均要有适当的间隔 .该种隔离观察的方法可以让审判人士对两种产品造成直观的感觉即第一印象。其次，再将两种产品摆放在一起，由审判人士对两种产品的外观设计执行直接对比分析，以描述二者的异同，将感性熟悉上升为理性熟悉，最终得出二者能否相同或相近似的结论。

3、整体观察，综合判定。判定被控侵权产品的外观设计与得到专利的外观设计能否相同或相近似，不能仅从外观设计的局部出发，或者把外观设计的各部分割裂开来，而应该从其整体出发，对其所有要素执行整体观察，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的首要组成和创新点执行综合判定。被控侵权产品组成侵权须满足两个条件：一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分(即创新点)，二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似。

(三)设计要部的确定

设计要部是外观设计专利中设计人独创的富于美感的首要部分，亦即设计人通过创造性劳动而完成的外观设计专利的创新点。在对被控侵权产品与专利产品的外观设计执行对比时，当前较为认同的做法是将要部作为比较的着重，看被控侵权产品能否抄袭、模拟了权利人的独创部分。要部相同或相近似是组成相同或相近似的外观设计的必要条件，要部不相同和不相近似的外观设计是不相同和不相近似的外观设计，不组成侵权。

在专利权的申请阶段，大部分申请人未清晰表示其要部;在权利的授予阶段，审查人士也只注重外观设计的整体效果;在授权公告中，国务院专利行政部门更不会清晰划分出哪些是专利的要部。但是，要部作为组成整体外观的构成部分，尽管较为分散，但一般可以在专利公告的视图中表现出来。

外观设计要部是产品中最能引起普通买入者和运用者观察和注重的首要视觉部位。实践中，对要部证实的做法不尽统一，有的采取的是由权利人直接陈述的方法，有的采取的是由权利人和被控侵权人陈述、质证后由法院确定的方法。不论采取何种方法，权利人的外观设计中包含有能引起消费者注重的设计创新内容是确定要部的基本原则。

(四)相同或相近似外观设计的判定

实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计执行比较，假如两者的外形、图案、色彩及其组合等全部要素相同，则为相同的外观设计。比较问题的是相近似的外观设计的认定。

外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的外形、图案、色彩及其组合基本相同，其中一部分微小的差别完全不足够引起普通消费者的注重，使普通消费者对两种产品造成混淆，误觉得此即是彼。在判定相近似的外观设计时，广泛采取的是设计要部比较法。

有关设计要部在外观设计相近似判定中的作用困难，当前有两种看法。一种看法觉得设计要部相同或相近似，不论产品的其余部分能否相同或相近似，均应该认定是相同或相近似的外观设计。其他看法觉得，只有在设计要部相同或相近似，且设计要部是产品外观的首要部分或者虽不是产品外观的首要部分但产品的整体外观相同或相近似时，才可认定为相近似的外观设计;假如设计要部在产品整体外观中所占的比例很小，不足够影响产品整体外观的辨认，不应该认定为相近似的外观设计。笔者赞同第二种看法。由于能否引起普通消费者混淆、误认，是由两种产品的整体外观决定的，而能否组成设计要部取决于该外观设计与公知在先设计的区别亦即外观设计的独创性，并没有取决于该设计部分在整个产品外观中占领的分量。如家具一类的大件产品，如果一个衣柜的外观设计得到了专利保护，其设计要部是门上的拉手，而被控侵权的衣柜只有拉手与其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消费者施以一般注重执行整体观察时不致对两种衣柜造成混淆，在该种情形下，假如我们认定两种家具的外观设计相近似，显然是不合常理的，也是不公平的。

(五)三要素的比对顺序

依照专利法实行细则第二条第三款的规定，外观设计包含外形外观设计、图案外观设计、形图结合外观设计、形色结合外观设计、图色结合外观设计和形图色结合外观设计。组成外观设计的要素有三种，即外观设计专利产品的外形、图案和色彩。在三要素中，外形、图案是基础，色彩是附着在外形、图案之上的，脱离外形和图案的色彩不能单独形成我国现行专利法中外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。

有由于此，在执行两种产品的外观设计比对时，一般应依照外形、图案、色彩的顺序依次执行。在判定形图色结合的外观设计能否相同或类似时，应该先判定外形能否相同或类似，假如外形不相同或不类似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再执行图案和色彩的比对;假如外形相同或类似但该外形属于公知在先设计，应更深一步判定图案能否相同或类似，图案不相同或不类似，则可以认定外观设计不相同或不相近似，无须再执行色彩的比对;假如图案相同或类似但该图案属于公知在先设计，再对色彩能否相同、相近似执行判定，色彩不相同也不相近似的不组成相同或相近似的外观设计，色彩相同或相近似的则组成相同或相近似的外观设计 .在三要素中，外形是最首要的，在侵权判定时应以对比外形为主。假如产品的外观外形是专利权人首创，而被控侵权产品运用了该外形并添加了图案，则无论被控侵权产品添加了何种图案，均应认定为侵权。

综上所述，外观设计专利侵权判定一般应该经历下方步骤：在确定外观设计专利权的保护规模的基础上，审查被控侵权人有无未经权利人许可，为生产运营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的举动，若有，再将被控侵权产品的外观设计与权利人得到专利的外观设计执行对比，判定被控侵权产品的外观设计能否落入了权利人外观设计专利权的保护规模，假如被控侵权产品的外观设计与权利人专利产品的外观设计相同或者相近似，即被觉得是落入了外观设计专利权的保护规模，组成外观设计专利侵权。具体地说，属于下方情形的，应认定被控侵权人侵犯了权利人的外观设计专利权：产品相同且外观设计相同;产品相同且外观设计相近似;产品系同类产品且外观设计相同;产品系同类产品且外观设计相近似。

总之，外观设计专利侵权判定是一项技术性、法律性很强的工作，判定过程中既要把握好各类原则，又要运用好各种方法，只有如此，才可使判定结论客观、公正、合理。

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