国际惯例

国际惯例的含义

国际惯例是国际习惯和国际通例的总称，世界通行的做法，在效力上是任意性的准强制性的混合，是在国际交往中渐渐形成的不成文的法律规范。

国际惯例可以分国际外交惯例和国际商业(贸易)惯例。国际惯例国际习惯和国际通例的总称，世界通行的做法，在效力上是任意性的准强制性的混合，是在国际交往中渐渐形成的不成文的法律规范。国际惯例可以分国际外交惯例和国际商业(贸易)惯例。

国际惯例的成长

“惯例”与“习惯”是最常见的用以表达国际交往实践中形成的习惯举动规范的两个概念。著名国际贸易法学家施米拖夫表示：“我们正开始从新发现商法的国际性，国际法—— 国内法——国际法这个发展轮回已经完成。国际商法发展的总趋势是解脱国内法的制约，朝着国际贸易法这个广泛性与国际性的概念发展。”在他看来，国际惯例是新的商人自治法即国际商法的首要渊源。在我国国际法学界、国际私法学界、国际经济法学界将“国际惯例”或“国际习惯”作为其渊源之一。国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程，它渊因为参与国际交往的主体的长期反复实践。

中世纪的欧洲，商民众在多地集市上执行交易的规则，各种各样的地方法差不多相同。久而久之，便形成了商人习惯法(Lex Mercatoria)。它事实上是商人这个阶层广泛适用的习惯性做法。它以杂乱无章的方式发展着，称之为“法”，恐怕导致一种委婉的说法。_中世纪末，伴随国家民族的兴起，各国通过不同的方式将商人习惯法纳入了各自国内法，法国1673年形成了《商事条例》，1681年颁布了《海商条例》；德意志关税同盟在1834年主持策划了《德意志统一票据法》。

19世纪以来，伴随资本主义生产方式的造成以及现代商品经济的成长，竞争13益激烈。就在此时，为了保证本国技术及其产品的垄断地位，很多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。为了避免受于各国法律规定不同给国际经济往来导致的不便，各国在策划本国实体规范的同期也开始谋求共同策划避免法律矛盾的国际统一实体规范。1860年英法两国签署了相关相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》；1860年欧元兑美元多国商业人员在美国格拉斯哥港共同策划了理算共同海损的统一规则；一部分国家还于1883年、1886年、1891年先后缔结了《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《商标国际注册马德里协定》。

进入2O世纪后，努力于协调国际政治和经济关系的国际组织对那些杂乱无章的商人习惯法执行了系统的整理和编写，使之开始呈现为文的形式。如1933年国际商会发布了《跟单信用证统一惯例》(UCP)，1928～1932年国际法协会策划了《华沙——牛津规则》，1936年国际商会策划了《国际贸易术语解释通则》(Incoterms)，这是被公觉得在国际商事交易中最广泛适用的国际惯例，后历经1953年、1967年、1976年、1980年和2000年6次补充和修订，日益完善。

《国际法院规约》第38条规定：国际法院在裁判中可以适用“国际习惯”(International Custom)。该种习惯，就是“有证据显示已被接受为法律的一般惯常做法(general practice)”。

英国学者劳特派特觉得：“习惯不应与惯例相混淆。……假使某种举动的一种显著和继续的惯行(habit)是在该种举动依照国际法是必需和正值的这个信念之下形成的，国际法学者就说这是习惯。另一面，假使某种举动尽管形成一种惯行，但却没有该种举动依照国际法是必需的或正值的信念，国际法学者就说这是惯例。”据此，在形成的时间上，惯例先于习惯；而在约束力的层次上，惯例差于习惯，习惯是由惯例上升而成的。

日本学者皆川洗觉得：“国际习惯，是指国际间业经确立的一般惯例。这些惯例已被证明具有法律义务之意义，且正在实践中运用。其实，国际惯例并没有是法律义务，而首要是出于国际礼让和方便的考虑而加以引用。在承认业经确立之一般国际惯例时，……即已存在着承认其法律意义的推定。

著名国际法学者王铁崖教授觉得，应运用“国际习惯”一词称呼国际法的一种渊源，它是各国重复相似的举动而形成具有法律拘束力的结果，它务必具备“常例”(HSHS)与“法律敢肯定”(opinio juris)主客观两方面的原因。“惯例”一词，有广义和狭义之分，广义的“惯例”包含“习惯”以内。一般所称“惯例”既包含已经具有法律约束力的“习惯”，也包含仍未具有法律拘束力的常例、通例或一般做法。“国际习惯”与狭义的“国际惯例”两者的区别，就在于它们“能否被各国觉得具有法律拘束力”。

国际私法著名学者韩德培教授提出，国际惯例是在国际交往中渐渐形成的不成文的法律规范，包含强制性规范和任意性规范两大类，它们只有经历国家认可才有约束力。著名国际经济法学者陈安教授和朱学山教授觉得，“惯例”是由“习惯”而形成的规则，应用“国际惯例”来称呼已获得法律拘束力的习惯或惯常做法。

自此可见，“国际惯例”的内涵，在法律文件的提法上和学者们的论述中，见仁见智。笔者觉得，“国际惯例”起码应具备3个条件：首先，它务必是在世界规模内普遍适用的规则或通例，即它具有一般性与广泛性。如此能使某一项国际惯例的做法代表世界大部分国家的利益和做法，如东道国对外国投资人的属地排他性管辖权原则。其次，国际惯例是被法律认可为对当事人具有很大于法律的效力的通例或习惯，它具有权威性。第三，国际惯例不是一成不变的。伴随科学技术的成长和社会进步，原有的惯例持续完善，新的惯例在频繁的国际交往中造成。

国际惯例的特点

具有5个特点：

一是通用性，即在国际上大部分国家和地区通用；

二是平稳性，不受政策调整和经济波动的影响；

三是效益性，被国际交往活动验证是成功的；

四是重复性，要重复多次地运行作用；

五是准强制性，虽不是法律但承受各国法律的保护，具有适当的法律约束力.

国际惯例的规模

在国际惯例的规模这一困难上，存在着“矛盾规范国际惯例说”、“实体规范惯例说”和“二元论”三种不同看法。冲突显现的原因在于，将间接规范与实体规范相提并论。 一间接规范是与直接规范相对应的概念，是就相关法律规范调整和规范社会关系的方式及其表现形式来说的：而实体规范和程序规范是就相关法律规范所调整的社会关系的性质和调整该种社会关系的法律规范自身的性质来说的。二者是不同范畴的概念，不应相提并论。

国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，在性质上归属于实体法。依据法律规范调整当事人权利义务的方法的不同，国际私法的规范形式分为间接规范和直接规范两种。二者均是实体规范，调整国际民商事关系中各方当事人之间的实体权利义务关系。所以，既然国际惯例是国际私法的形式渊源，国际私法又是实体法、包含间接规范和直接规范，那么国际惯例必然也是实体性的，并包含这两种形式的规范。

国际惯例在中国的适用

(一)当事人选择适用

当事人选择适用国际惯例的情形有两种：

(1)选择将国际惯例的内容纳入合同条款：

(2)选择国际惯例作为准据法。对于第一种情形，国际惯例有关规定的条款，与合同其余条款的性质完全统一，一旦违背则由当事人另行约定的准据法或其余有关法律给予救助。而对于我国能否允许当事人选择国际惯例作为准据法，则存在冲突。我国法律允许当事人选择国际惯例作为准据法。

理由如下：

1.从准据法的概念来说，准据法是经间接规范指定援引来调整双方当事人权利义务关系的法律。基于这一概念，准据法可以是相关国家的国内法，也可以是国际条约或国际惯例。

2.从法律解释的角度看，我国相关法律和司法解释清晰承认当事人选择国际惯例作为准据法的权利。《中华人民共和国合同法》第l26条第l款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所运用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最紧密联系的国家的法律。”“法律”应作广义解释，没有必要机械地将当事人选择准据法的规模局限在形式上的法律。最高人民法院在《涉外商事海事审判实务困难解答》(一)中也清晰表示，“适用当事人的准据法，包含国际公约、国际惯例、外国法或者相关地区法律”。

3.从司法实践的角度看，当事人依法选择国际惯例作为准据法的做法一般均能得到司法机关的认可；比如由最高人民法院终审的瑞士纽科诉建行拒付信用证项下货款一案中，法院即在判决书中清晰表示：“双方当事人答应本案的信用证适用UCP500，该约定有效，故本案应以该惯例为根据调整当事人的权利义务关系。”

(二)争议处理机构依职权适用

依据《中华人民共和国民法通则》第142条第3款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，国际惯例首要发挥着补充适用的功能。适用时要注意下方两个困难：1.《民法通则》第142条第3款的“国际惯例”包含间接规范和直接规范。尽管最高人民法院在已废止的《有关适用<涉外经济合同法>若干困难的解答》第2条第5款规定：“当事人协议选择的或人民法院依照最紧密联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包含矛盾法规范和程序法”，但这并没有能形成将间接规范消除出国际惯例的理由。

2.法院主动适用国际惯例务必满足两个前提条件：

(1)相关国际民商事关系以中国法为准据法，诚然若法院适用的是间接规范的国际惯例则不受该条件约束：

(2)我国法律和我国缔结或参与的国际条约没有规定。

(三)应该以公共秩序保留制度作为适用国际惯例的安全阀

《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。对此规定，学者们争议很大。笔者赞同采取公共秩序保留制度消除适用损害本国公共秩序的国际惯例。理由如下：

1.根据主权原则，不管间接规范援引的是外国法依旧国际条约或国际惯例，也无论基于何种原因需要适用外国法、国际条约和国际惯例，只若是为了保护本国的公共秩序，一国部可以没有例外地消除该外国法、国际条约和国际惯例的适用。

2.国际惯例不代表着所有国家都对之认可，其仍或许与某国现阶段根本利益矛盾。

3.基于公共秩序保留消除了某国际惯例的适用后，法对于当事人选择适用国际惯例的情形，假使援引公共秩序保留消除了这一国际惯例的适用，法院可以根据我国相关间接规范的规定从新确定该具体国际民商事关系的准据法。对于法院依职权适用国际惯例的情形，尽管其前提是我国法律和我国缔结或参与的国际条约没有规定，法院仍可依据一般法律原则或参照有关政策执行裁判。

国际惯例的效力

严格地说，国际惯例并无强制力。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际例。”1992年颁布的《海商法》又一次重申了同样的原则。“可以适用”代表着也可以不适用，适用与否取决于司法者、执法者的自由裁断。显然，国际惯例导致一种任意性规范而非强制性规范。

国际惯例从一种无强制力的任意性规范转化为强制性规范，经历两种渠道。

其一，通过主权国家权力机关之间的承认或证实，赋予其法律拘束力。在立法机关或法官赋予其法律效力以前，它导致一种具有潜在拘束力的规则。国家对国际惯例的承认首要有立法承认和司法承认两种。

其二，通过当事人之间协议，将相关规则或内容纳入合同，使之造成合同法上的效力。它们的适用以当事人各方的共答应思表明为前提。比如，在以FOB成交的国际货物买卖中，买方应按合同约定的时间安排运输和保险，并负担货物在指定装运港越过船舷后灭失或损坏的一切风险及与该货物相关的一切费用；卖方则负担货物在指定装运港越过船舷前灭失或损坏的一切风险以及与该货物相关的一切费用。自此可见，国际惯例在此时具备了解释合同的效力，它可以有利于当事人依据其真实意思恰当地解释合同，以便更好地履行合同和处理纠纷，同期，其专业性有利于当事人正确理解合同条款的涵义。

国际惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示答应，对于特定交易中当事人各方应当知道或理应知道的为该特定交易领域内的民众所普遍了解的惯例，即便当事人各方未做出清晰表明，也应看为他们已默示答应此惯例。比如联合国国际贸易法委员会主持策划的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已答应的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有拘束力，除非另有规定，双方当事人应看为已默示地答应对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已经知道或理应知道的惯例。而该种惯例，在国际贸易上已为相关特定贸易所涉同类合同的当事人所普遍知道并为他们所经常遵守。”

与国际惯例接轨的相关法律困难

近年来,中国颁布的很多经济法律法规，尤其是相关涉外合同、吸收利用外资、仲裁、反不正值竞争、知识产权等方面的法律法规，很多均为在参考借鉴国际惯例和国外成功法制经验基础上策划的。“按国际惯例办事”、“与国际惯例接轨”有助于民众更新观念和接受国外先进经验，有助于建立市场经济体制和科学地完善我国的法律体系。

中国现行国内立法仍未就国际惯例的含义专门作出规定，但中国法律承认国际惯例的效力并允许当事人选择适用。比如《民法通则》第142条第3款、《海商法》第286条第2款等法律都对国际惯例的适用作出了清晰规定。同期，对当事人选择适用国际惯例也有一定制约性条件，即国际惯例的适用不得违背中国的社会公共利益。这一制约性规定在《民法通则》第150条和《海商法》第276条中都有体现。这一做法自身，也是符合世界各国的一般做法，即公共秩序保留，也可称之为国际惯例。

国际惯例作为各国在对外经贸活动过程中形成的跨国举动规则与常例，它的形成已逾出了国内法的范畴，不是各国法律规范自身；另一面，其规范性与调整功能依赖于当事人在合同中接纳以及国内法明示或默示的承认，所以，它的适用也多与国内法结合在一起。 当事人在投资或贸易合同中引入了的某项国际惯例时，则该惯例形成合同条款自身，其效力除了与该国强制性规范抵触外，该惯例效力好于法律的任意性规范。假使该惯例没有纳入合同，中国法律已对该困难作出了规定，则不管是强制性规范依旧任意性规范，中国法律的规定诚然优先于国际惯例适用。只有当法律没有作出规定，且当事人也没有消除该国际惯例时，才可以适用该国际惯例。

就在此时，还应当防止一种倾向，即托词“与国际惯例接轨”、“按国际惯例办事”而凌驾于法律之上，打击“有法必依”的法制观念，否定社会公众心目中初步建立起来的守法意识。该种倾向容易造成有法不依、有令不行、有禁不止的现象，使思想观念和经济秩序呈现混乱状态。

中国的改革放开是一个循序渐进的过程，务必立足于国内的事实情形，法律法规也是在基本国策的暗示下，既立足于中国国情，又尽量参照国际惯例，同期吸收国外成功立法经验基础上策划的。这充分体现了国际惯例与国内法的统一性，既适用了国内法，也体现了国际惯例。对于国内法“与国际惯例接轨”的矛盾，也应遵守法定的程序，不能由于是国内法与所谓的“国际投资惯例”不统一而简单消除国内法的适用。由于作为一个主权国家，中国对形形色色的国际惯例，理应审慎从事，在充分调查研究并弄清其全貌之后，再立足于本国国情，以国家和社会公共利益为依据，逐一地、过细地全面权衡利弊得失，决定取舍。 国际惯例的广泛性并没有能赋予在各国实行的强制性。假使我国觉得应对某一国际惯例加以吸收，仍务必通过立法程序或司法程序，否则，法律的策划和实行便失去了统一严格的标准，法的权威性和同一性便无法建立起来。托词“与国际惯例接轨”而否定遵守国内法的做法是错误的。

以美国为代表的西方发达国家坚持的某些国际惯例往往损害了广大低收入国家的利益。比如在国际投资领域要求东道国对于财产被征用的外商，“依照国际法上的公平标准”，予以“快速及时、充分充足、切实有效”的赔偿，索价极高，近乎敲诈勒索，这大大制约、剥夺了低收入国家征用国内外资的主权权利。这一国际惯例带有浓厚的殖民主义、霸权主义色彩，历来为广大低收入国家所抵制和抨击。经历长期斗争和论战，新的符合时代潮流的国际惯例渐渐造成和形成。对于因社会公共利益而被征用的外国资产，可依东道国的法律予以“适当的弥补”而非予以“充分、及时、有效”的弥补。我国在相关外商投资的国内立法以维普讯息 及缔结的国际条约中都抵制了“传统的”、不合时宜的前一种国际惯例，而参照和吸收了新的符合时代潮流的后一种国际惯例，并使之上升为正式的法律规范，这里又一次体现了“适用国际惯例”与“有法必依”的高度统一。

伴随中国成功加入WTO以及改革放开的更深一步深入，中国现有的法律体系必然会有某些内容不能适应新事态发展的需要，有必要采取措施，一面加紧策划法律体系中不可缺少的法律，填充空白；另一面适时修改完善那些与市场经济体系、与WTO规则及与国际惯例不相适应的法律。目前，受于各国经济发展水平、社会政治制度和文化差异的不同，致使对国际惯例的观点和解释也不尽相同，在实践中的适用及结果也不同。

比如WTO的互惠原则，它要求两成员方在国际贸易中相互予以对方以贸易上的优惠待遇，同期清晰了成员方在相关关税与贸易、非关税壁垒的取消、知识产权、服务贸易、与贸易相关的投资措施等领域的谈判中务必采取的基本态度和相互之间务必建立一种什么样的贸易关系。但广大低收入国家对该原则则提出了异议，觉得“地位不平等的国家之间的平等自身就是不平等的”。经历低收入国家的付出，东京回合作出了有助于低收入国家的框架协议，“发达国家对其承受的对低收入国家的贸易减免和其余壁垒的义务不能期望互惠，即发达国家不要求低收入国家在贸易谈判过程中作出与其自身发展、金融和贸易的需要不相称的贡献”。所以，我们在强调“与国际惯例接轨”、“按国际惯例办事”时务必要顾虑到中国仍是一个低收入国家的现实，既立足于中国基本国情，又恰当把握国际惯例和国外成功法制经验。

尽管国际惯例的形成具有历史性，它是由各国经历长期重复的行动而形成的，但是很多国际惯例是在不平等、不正常的国际经济秩序条件下形成的，伴随低收入国家为建立公正平等的国际经济新秩序的持续斗争，必然要淘汰过时的、不合理的旧惯例，渐渐形成新的反应广大国家利益的新秩序。中国作为世界上最大的成长中国家，要与国际惯例接轨，应当主动地促进代表国际经济新秩序的国际惯例的形成和发展，反对以西方某些国家的法制模式作为检验我国法制能否符合国际标准的重要根据，也要反对完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成就经验。

国际惯例与国际习惯的区别

对于“同际惯例” (internationalus age)一词的含义，存各种正式法律文件中的运用以及学者的论著中迄今争今尚不统一，国内学者经常将 与“国际习惯(internationa1 custom)混淆运用。针对国际习惯，《国际法院规约》第38条第l款第2项对其做了较为清晰的定义即国际习惯应是指“作为通例之证明而经接受为法津者。”但是，对于国际惯例却从没促成任何统一的定义，引起了学者的激烈讨论，首要有下方几种看法：

第一、国际惯例与国际习惯相互平行，互不交叉各有所指。英国学者J·G·斯塔克觉得“惯例是习惯的发韧阶段，惯例之终乃习惯之始。惯例是仍未高达具有完全法律效力的国际习惯举动。惯例可以是相互冲突的，而习惯则应是统一和本身统一的。”《布莱克法学辞典》在其习惯与惯例条目中继续称：“惯例辨义是一种重复的举动，它不同于习惯，后者是造成于此种重复举动的法律或一般规则，可以有仍未形成习惯的惯例，但如无惯例伴行，就不能形成习惯。”

第二、国际惯例包含了国际习惯。王铁崖教授首先将国际惯例区分为广义与狭义上的，狭义的惯例专指习惯，广义的国际惯例则包含了国际习惯以及没有得到法律确念的通例。韩德培教授赞同如此的区分，并更深一步表示“国际私法惯例指的就是该种广义上的惯例”。持该看法的学者觉得只要某种举动在国际社会形成一种显著和继续的惯行即组成同际惯例，至于能否得到法律确念在所不问。

第三、国际惯例等同于国际习惯。如李双元教授觉得所谓国际惯例，是指“作为通例(general practice)之证明而经接受为法律者”。所以，组成国际惯例务必具备两个条件，一是经长期广泛的实践而形形成通例； 二是务必经国家或当事人接受为法律。