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破产能力

外汇网2021-06-21 18:19:55 110
破产量力概念

破产量力因为德围破产法理论.是指具有破产原因的债务人具有的法律上为破产程序之执行的资格.所以.破产量力又称为破产资格。受于破产量力的确定直接关系破产法的适用主体规模,所以,又可称为破产适用规模。破产量力的意义在于它是法院宣布债务人破产的必要条件之一,没有破产量力的债务人,法院就不能宣布其破产.正如没有诉讼能力的人不能提起或参与民事诉讼一样。

破产量力是破产法上的专门术语,它所表明的导致一种接受本法调整和规制的主体机会,具体是指债务人所具有的、能够被宣布破产的法律资格。换言之,破产量力是民事主体得以被宣布破产的资格。该种资格来因为法律或者破产法的特别规定。有破产原因的债务人能够适用破产程序处理债务困难的资格,即受破产宣布与破产和解形成破产人的能力。一般,具有民事诉讼能力的人便具有破产量力,但受于破产的特殊意义以及各国对破产法适用规模规定不一,破产量力在不同国家并没有相同。采取商人破产主义的国家仅商人具有破产量力。采取一般破产主义的国家也有规定特定经济实体无破产量力的,如美国破产法规定银行、保险公司等不具有破产量力。从各国立法通例看,凡以公共利益为宗旨设立的公法人,如银行、保险、电信、铁路等企业一般均不适用破产程序,无破产量力,以维护社会平稳。对外国人的破产量力,有的国家给予承认,有的国家则不予承认,只允许作为破产债权人参与诉讼。中国法人无公私之分,对相当于外国公法人性质的企业未清晰规定有无破产量力,仅规定公用企业和与国计民生有巨大关系的企业,在债权人申请破产时,政府相关部门予以资助或者采取其余措施帮助清偿债务的,可不予宣布破产。

破产量力的分类

1、自然人的破产量力

从法理上讲,自然人具有民事权利能力,则应该具有破产量力。但是,受于各国对破产制度的认识不同,或者说破产制度的功能在不同的国家的状况有所不同,所以自然人仍未被广泛觉得具有破产量力。我国现行法就没有承认自然人的破产量力。而在世界规模内,大部分国家的立法例均觉得自然人具有破产量力。

各国立法例对自然人的破产量力所采取的立场可分为两类:

1、所有的自然人均具有破产量力。一般破产主义立法例,不区分自然人的生理性状,如自然人能否具有举动能力,也不区分自然人的社会性状(身份或社会角色),如自然人能否为商人,均承认其具有破产量力。英、美、德、日、泰、韩、巴拿马等国持此态度。

2、商自然人具有破产量力。商人破产主义立法例力争,凡依商法典规定而为商举动的自然人才具有破产量力,其余自然人不具有破产量力。以1807年法国商法典为代表的商人破产主义立法,均采取此态度。比利时、意大利效法此例。日本“旧商法典”、我国清朝《大清破产律》亦采此例。值得强调的是,商人破产主义仅指破产法是专对商人适用的法,而不代表着这些国家不承认非商人的破产事件,导致对于非商人的破产事件由一般的民事法律加以调整。二者在适用的原则、制度乃至程序上,均有巨大差别。

伴随时代的成长,民众越来越认识到,凡破产事件的处理应该坚持法律面前人人平等的原则,而决不应该在商人与非商人之间划一鸿沟,而区别对待之。此外,实施商人破产主义也不利破产法律体系的科学化。正因这样,法国于1967年7月13号通过了《新破产法》,放弃固守了160年的商人破产主义,改奉一般破产主义。

2、合伙的破产量力

在理论上,合伙在法律上的地位视同自然人,在诉讼上可以获得诉讼当事人地位。承认自然人的破产量力,也应该承认合伙的破产量力。合伙的破产量力,事实上是自然人的破产量力的变通适用。但是,合伙毕竟不同于单个自然人,各合伙人对合伙的债务负无限连带责任,所以,法院对合伙宣布破产的效力将无保留地及于全体合伙人。正因这样,合伙虽有破产量力,除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时,才可对合伙适用破产程序。但是,美国合伙企业破产先以合伙财产偿付债务,如不能完全清偿则继续向合伙人追偿。德国合伙破产在诉讼中债权人一般针对合伙人提起诉讼,清偿时一般先以投入合伙的财产偿债,不能清偿时,再继续追索个人财产。但德国同期规定,投资者如发现企业不能清偿债务时有宣布破产的义务,而债权人视合伙或投资者不能清偿债务而随时针对合伙、合伙人或商人起诉。

承认合伙的破产量力,在司法实务上有着重要意义。一面,可以省去法院对负连带责任的各合伙人分别适用破产程序而做出多项破产宣布的麻烦;另一面,有助于节省涉案时间和成本,进而更好地保护债权人和债务人的利益。

我国现行法尚不承认合伙的破产量力,这与不承认自然人具有破产量力的观念一脉相承。伴随市场经济的平等观念深入人心,民众对市场经济机制的认识将持续深入、持续提升,我国立法一定会击穿旧思路,而承认自然人及合伙的破产量力。这是不可扭转的大趋势。

3、法人的破产量力

依照不同的标准,可以对法人执行不同的分类。以法人设立所根据的法律为标准,分为公法人与私法人。即凡依公法设立的法人,为公法人;依私法设立的法人,为私法人。以法人成立的基础为标准,私法人可再分为社团法人与财团法人。社团法人为人的组织体,其成立基础在于人;财团法人为财产之集合体,其成立基础在于财产。以法人的目的为标准,可将私法人分为公益法人与营利法人。其目的为公益者,为公益法人;其目的在营利者,为营利法人。我国民法学者新创了企业法人概念,将法人分为企业法人与非企业法人。普通法人与特殊法人,是理论上其他分类。在实施民商合一主义的国家,依作为私法的普通法的民法典之规定设立的法人,为普通法人,依民法典以外的民事特别法之规定设立的法人,为特殊法人。依法人的国籍可分为本国法人与外国法人。具有本国国籍的法人为本国法人,不具有本国国籍的的法人为外国法人。

从法人的分类出发,我们有理由相信,各国对法人的破产量力在充分肯定的前提下,又专门例外地制约或者否认特定种类的法人的破产量力是完全有道理的。

破产量力的确定

破产量力之争,在我国最早滥觞于100年前沈家本先生起草《破产律》之时。20年前新中国的第一部《企业破产法(试行)》起草时,也存在是适用于所有企业依旧只适用于全民所有制企业的争议。从1994年3月全国人大财经委开始组织起草新的破产法到2006年8月新的破产法颁布,在破产法适用规模困难上一直存在最宽(所有的企业、其余组织和自然人)、最窄(企业法人)与折中(企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独自企业及其出资人、依法设立的其余营利性经济组织)的不同看法以及金融机构能否统一纳入破产法、国有企业政策性破产能否专列一章特殊规定等困难的冲突。

对此,1991年最高人民法院依据《企业破产法(试行)》第2条,在《有关贯彻实施<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干困难的意见》(法(经)发35号)第74条规定:“非全民所有制企业法人的破产还债程序,适用民事诉讼法的规定。”《有关适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干困难的意见》(法发22号)对民事诉讼法中企业法人破产还债程序作了14条解释,其中第240条规定:“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资运营企业、中外合作运营企业和外资企业等,适用企业法人破产还债程序。”司法实践中各级法院也是这样适用的。但是,“联营企业中的联营各方都是全民所有制企业的,该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序。”其中第253条还规定:“人民法院审理破产还债案件,除适用民事诉讼法第十九章的规定外,并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的相关规定。”

新的破产法颁布以前,人民法院审理企业破产案件,全民所有制企业破产适用企业破产法,非全民所有制企业,如集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资运营企业、中外合作运营企业和外资企业等,适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的破产还债程序,非法人企业则不具有破产资格。如此就产生立法体系混乱、规则不明、相互不协调等困难。此外,仍有一部分分散的特别规定,譬如:1993年我国的公司法第189条,1995年的商业银行法第 71条,保险法第87条、第89条,《中华人民共和国民办教育促进法》第58条,以及《中华人民共和国农民专业合作社法》第45、48条等规定。

最高人民法院在策划《有关审理企业破产案件若干困难的规定》(法释23号)时,依照党的十五大提出的“规范破产”的要求,抓住企业破产法和民事诉讼法破产还债程序内容上基本统一的特点,适应审判事实的需要,采取了对国有企业与非国有企业破产规范与统一相结合的比立法超前的思维方式,为各级人民法院审理企业破产案件给予了统一的司法根据。新破产法采取了同一思路,其第2条规定,企业法人不能清偿到期债务,而且资产不足够清偿全部债务或者显著缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。可见该法的适用规模为企业法人。尽管立法形式上没有显著扩大现行破产制度的规模,但将两法规定统一,处理了立法中多头规定与司法中企业平等、统一适用之间的冲突,进而可以使破产程序更为规范。

新的企业破产法不适用自然人,首要考虑是居民个人当前广泛运用现金的习惯、个人财产登记制度不健全、财产转移很难监管等现实限制因素,在适当的机会赋予自然人破产资格则是必然的。

商业银行、保险公司等金融机构作为企业法人,适用新破产法无可置疑,但由于其特殊性,新破产法在归纳我国金融机构风险处置实践和司法实践的基础上,对金融机构破产做出原则性规定:一是授予国务院金融监督管理机构向人民法院提出对有该法第2条规定情形的金融机构执行重整或者破产清算的申请权;二是国务院金融监督管理机构依法对显现巨大运营风险的金融机构采取接管、托管等措施时向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被实施人的民事诉讼程序或者实施程序的权利;三是授予国务院根据该法和其余相关法律的规定策划实行办法的立法权。

法释23号解释第105条规定:“纳入国家计划调整的企业破产案件,除适用本规定外,还应该适用国家相关企业破产的有关规定。”这样规定旨在协调和衔接法律与政策的适用。对政策性破产,新破产法规定,在本法施行前国务院规定的期限和规模内的国有企业实行破产的特殊事宜,依照国务院相关规定办理。

有关其余非法人型企业和社会组织的破产与新破产法衔接困难,新企业破产法第135条规定:“其余法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序。”依据新修订的合伙企业法第92条规定,自然人、法人和其余组织在中国国内设立的普通合伙企业和有限合伙企业的破产具有了参照适用新破产法的能力。

参考文献

邹海林著:《破产程序和破产实体制度比较研究》,法律出版社1995年1月第一版,第48页。

全国人大财经委编《合伙企业法、独资企业法热点困难研究》,人民法院出版社1997年7月版,第5—6页。

梁慧星著《民法总论》,法律出版社1996年8月,第121—125页。

汤维著:《优胜劣汰的法律机制一破产法要义》,贵州人民出版社1995年4月第一版,第73页。

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