履约保证金简述
履约担保是工程发包人为防止承包人在合同实施过程中违背合同规定或违约,并弥补给发包人产生的经济损失。其形式有履约保证金(又叫履约担保金)、履约银行保函和履约担保书三种。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票,额度为合同价格的10%;履约银行保函是中标人从银行开具的保函,额度是合同价格的10%;履约担保书是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书,担保额度是合同价格的30%。一般情形下履约担保是在保修期满并颁发保修责任证书后15日或14日退回。大中型工程保修期为一年至两年,中小型工程保修期为一年。保修期是我国的称谓,《fidic》编制的1987年第四版施工合同条件称为缺陷责任期,而1999年第一版施工合同条件称为缺陷通知期限。
履约保证金的特点
第一,招标人务必在招标文件中清晰规定出中标单位提交履约保证金时,此项条款方为有效,假使在招标书中没有清晰规定,在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益,工程招标人可以依据本身的条件 选择对该项工程能否招标。所以,履约保证金具有选择性。
第二.履约保证金是一种定金,假使合同顺遂履行完毕,招标人务必返还中标人。假使中标违约,将丧失收回的权利,履约保证金作为招标方损失的弥补。顾虑到招标方作为投资方的地位,法律没有确定招标人的责任。所以,履约保证金具有单向性,是中标承建商单向提交的一种定金。
第三,履约保证金强调的是保证招标方的利益或投资人的利益,该种保证既可由中标的承建商承受,也可由第三方承受,但获招标方认可方为有效,自此造成第三方承受连带责任,所以具有替代性。当中标人违约时,中标人的赔偿责任由第三方承受。
第四,履约保证金的比例是有规定的,其比例为工程造价的5% ~10% ,具体实施比例由招标方依据工程造价情形确定,一般情形是工程造价越高比例应当越低,所以具有相对的固定性,招标人不能漫天要价,务必符合法律的规定。
第五,履约保证金务必游离在工程造价之外,只作为中标方违约时招标方损失的弥补,招标人务必是具备招标能力的法人,其建设资金已经到位,不能把履约保证金作为工程造价的补充。所以,履约保证金具有独立性,务必由双方认可的机构负责收缴、储存、实施和返还。
履约保证金的收取主体
法律法规对履约保证金交付给谁没有清晰规定。从名义上看,履约保证金与合同履行紧密有关,疑似应当由采购人收取,但这是片面的。政府采购具有公共政策功能,政策功能的体现应是全方位、具体的,包含对履约保证金的管理,集中采购机构不能让履约保证金变成采购人手中可以任意处置中标人的武器。
其实采购人不恰当地运用履约保证金的情形时有所见,如以履约保证金作为要挟条件,致使中标人增添或更改部分合同内容,以履约保证金抵合同预付款,合同实施完毕后履约保证金迟迟不退还或被占用。从这个角度上表达,履约保证金应由集中采购机构收取,进而维持操作的连贯性、统一性,集中采购机构作为中间方,能站在公正态度上正确处理履约困难,同期也便于对采购人与提供商执行有效控制,维护双方的合法权益。
履约保证金收取标准
履约保证金收取标准应当遵循几个原则:
一是履约保证金的数目要大于合同预付款数目,以规避或许存在的风险;
二是履约保证金的数目要与投标保证金打平或稍高,技术含量高、不能准时履约将令给采购人导致重大损失的项目,要适当提升履约保证金数额;
三是履约保证金数额的确定要与合同付款条件联系起来,初步设想两者之间应当成反比关系,即分阶段付款条件对提供商有利时,履约保证金应当多收,反之则少收。
履约保证金的作用
第一,更为适应建筑业市场的特点。建设工程项目是由建设单位投资,承建商负责建设施工。受于建设项目均为先订合同后施工,每个项目的投资对建设单位来讲,都具有风险性,选择好承建商就是极为核心的一个市场运转环节,建设单位不仅务必对中标的承建商的资信有深刻的了解和充足的信心,同期要有相应的措施和手段,证明承建商具有不错的资信和雄厚的实力,以适应建筑业先签台同后施工的特点 实施履约保证金制度,将该种举措法制化,可以加强建设单位对承建商的信任度,降低投资方的风险,为双方的合作打下不错的基础。
第二,可以保证招标承建商市场运转的规范化,杜绝不合理的压价竞标。在建筑市场招投标运转中,有些承建商为了中标,在投标时把造价压到成本下方,中标后,在施工时以增项、洽商等手段.太程度增长造价。该种不正值竞争致使建设单位错误地选择和确定承建商,排挤了规范化运转的承建商。实施履约保证金制度后,中标的承建商假使不按合同的造价实施,建设单位可以此外选择承建商,履约保证金不退还原中标的承建商,用作弥补招标单位另选承建商的费用损失,如此就可以制衡和预防投标单位压价欺骗招标人,扰乱建筑业市场。
第三,有助于维护合同的法律效力,保证合同的正常履行。建设工程合同的实施过程是一个相当长的时间区间,需要承建商严格依照合同条款履行承受的义务,才可按工期、质量要求完成建设任务+也就对承建商的工程实行执行监督和制衡。履约保证金是招标单位对中标承建商极为有力的约束条件,有助于建设单位、监理单位对承建商实行有效的监督与控制,防止承建商采取以次充好、偷工减料等手段转移建设资金,减弱工程质量水平,促使承建商认真履行合同。
第四,有助于我国建筑业市场同国际市场接轨。履约保证金是国际建筑市场运转的一个惯例,世行指南和亚行准则都有相应规定,国际咨询工程师联合会策划的《土木建筑工程合同条件》中也有清晰的履约保证金规定。实施履约保证金制度,可以利用国际上的相关规定,保护国内投资人的利益,使我国建筑业市场同国际市场在有关规定上同步,为我国加入WTO做好相应的法律准备。
第五,有助于规范整个建筑业市场管理,促使建设工程向信誉、质量好的承建商集中,当前我国从事工程施工的企业过多,企业实力广泛较弱,尤其是在80年代建筑市场极速膨胀时,大批的小企业纷纷成立,其工程运转能力极为低下。伴随我国建筑业市场趋于稳定,市场竞争将愈加激烈,需要有相应的制度淘汰一批落后的承建商,以求建筑业市场供求基本平衡。通过履约保证金制度,银行、保险等金融机构可以给施工力量强、工程质量有保证、市场信誉好的承建商供应担保,促使工程向这些企业集中,实力极弱、运转不规范的承建商在市场中的占有率就会下滑,最终高达整体行业科学、规范运营运转的目的。
履约保证金的管理
第一,应严格招标单位的资格审核,保证招标单位主体资格的真实、合法。这是履约保证金制度是否有效实行的重要环节,也是保护承建商安全和合法权益的基本渠道。在审核招标方资格时,建设单位的实力、信誉,建设项目的真实性、合法性,建设项目资金的来源、情况等应当是审核的着重内容,切实保证建设单位、建设项目符合国家法律制度的有关规定以及建设单位项目运转的规范化,以防止不法分子利用工程项目欺骗承建商,诈取承建商的资金。
第二,严格履约保证金的管理,切实策划并落实履约保证金的具体管理细则,尤其是向招标方提交现金时,对履约保证金的详细管理办法十分重要,不仅对承接工程的投标方能否投标造成重要影响,同期也是防止招标方将履约保证金充作工程款或挪做他用的重要保证条件。履约保证金的管理,重要的是确定履约保证金的管理机构,应当由信誉好,与招投标方没有利害关系的金融机构执行管理,绝不能由建设单位或总承包商直接执行管理,也不能由他们的上级执行管理,以提高承建商对履约保证金管理的安全感。
第三,违约的处理困难务必由权威机构认定后实施,这也是履约保证金制度能够顺遂实行的重要举措。在建筑装饰工程施工中,需要变更设计、施工方案的几率要大于土建、安装工程,所以,如何正确地鉴定合同各方的违约也是重要的环节。能否违约,哪方违约的认定务必由第三方执行。执行违约鉴定的第三方,务必是专业机构并具有公正、权威性,才可精准地界定违约责任,执行相应的经济处罚,行业团体、审计、法律事务所等都应在此方面有所作为。
履约保证金的现实意义
不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金,一旦投标保证金金额偏少时,转入履约保证金阶段还要补交。依照“18号部长令”规定的“5日间退还”,依照标书规定,又务必在交纳履约保证金后才可退还投标保证金,来回折腾,办事效率不高。从这个角度来看,一旦投标过程未发生不良举动,中标后投标保证金自动转成履约保证金,不足部分补齐,如此依旧比较稳妥的。
一旦集中采购机构建立了提供商的诚信档案,确立了综合考核与评估制度,结合工商行政管理部门和各领域的行业协会设立的提供商诚信档案记录,能对提供商的诚信等级作出正确评估时,履约保证金也就到了该退出历史舞台的时机。