透支交易

透支交易的概念

有关透支交易的概念，理论界存在不同的理解。一种看法觉得，透支交易仅指期货交易所会员或者期货经纪公司的客户在保证金水平不足的情形下所执行的期货交易，即开仓透支交易。其他看法觉得，透支交易是指期货交易者或者期货经纪公司在其保证金帐户中的可用保证金为零或者负数时，不追加保证金，或在追加保证金没有到位的情形下，利用期货经纪公司或者期货交易所的自有或者其管理的资金保持现有头寸或者继续执行期货交易的举动，即包含开仓透支交易和持仓透支交易两种方式。

上述两种看法的争议焦点是因市场行情的改变致使的会员或者客户保证金余额不能保持其持仓头寸的，又未能及时追加保证金的情形下（即被动透支），会员或者客户仍未执行期货交易的，能否也作为透支交易看待。笔者觉得，持仓透支事实上是在会员或者客户的保持保证金不足时，用期货交易所或者期货经纪公司的自有资金或其管理的其余会员或客户的资金给予保持，是一种消极的、被动的、通过不作为的举动执行的透支举动。故期货交易所或者期货经纪公司在期货经纪公司或者客户没有保证金或者保证金不足的情形下，允许期货经纪公司或者客户开仓交易或者继续持仓的，均应该认定为透支交易。即透支交易应该包含开仓透支交易（主动透支）和持仓透支（被动透支）两种形式。而且对透支交易的认定标准应该以能否差于期货交易所规定的保证金比例为标准，并非是以能否差于期货经纪公司规定的保证金比例为标准。此前最高人民法院出台的《有关审理期货纠纷案件若干困难的规定》（下方简称期货司法解释）第三十一条规定：“期货交易所在期货公司没有保证金或者保证金不足的情形下，允许期货公司开仓交易或者继续持仓，应该认定为透支交易。期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情形下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应该认定为透支交易”，即清晰了透支交易应该包含持仓透支和开仓透支两种类型。

透支交易的类型

透支交易的类型一般包含下方几种：

一是无意形透支交易。当期货市场价格发生强烈波动时，当日结算显示期货交易者的保证金已经不足保持头寸，但来差于平仓或者追加保证金。该种透支交易不是出于期货交易所或者期货经纪公司和客户的主观有意，即该种透支交易没有期货交易所或者期货经纪公司向会员或者客户融资的有意，也无会员或者客户向期货交易所或者期货经纪公司透支交易的主观有意，因此称为无意形透支交易。而是受于期货市场行情改变过快和其余客观原因导致。

二是合意形透支交易。该种透支交易是由期货交易所和会员，或者期货经纪公司和客户双方的主观有意产生的。合意形透支交易，又分为默认形透支交易和约定形透支交易两种。默认形透支交易是指期货经纪公司或者客户的保证金不足时，期货交易所或者期货经纪公司尽管名义上未清晰表明答应其执行透支交易，但客观上，当会员或者客户保证金未到位开仓指令下单交易时，期货交易所或者期货经纪公司依然接受其委托执行期货交易；或者期货交易所或者期货经纪公司已知期货经纪公司或者客户的保证金不足时，有意差于时通知期货经纪公司或者客户追加保证金，仍允许其持仓透支。约定形透支交易是指期货交易所或者期货经纪公司与会员或者客户清晰约定由期货交易所或者期货经纪公司允许会员或者客户透支交易，对于透支交易的利润按比例分成。多数情形下，双方对损失不作约定。这是期货交易所或者期货经纪公司利用自己代理期货交易的有利地位，为避免风险又能获利采取的不正值的手段。但也不消除个别情形下双方约定分享利益，共担风险。

三是因全权委托造成的透支交易。我国当前期货市场发展的情况，还不宜在期货交易中由期货经纪公司全权代理客户执行期货交易，现有行政法规和期货交易规则也对全权委托持否定立场。但在实践中，一部分客户对期货交易知之甚少，就盲目听信期货经纪公司对期货交易盈利性的夸大传言，与期货经纪公司签订全权委托协议。在交付保证金后，由期货经纪公司全权负责期货交易。因客户对期货交易全然不知，很多情形下期货经纪公司将客户的交易与自己的自运营务对冲，或者占用客户的保证金从事他人的期货交易。该种情形下也常常发生透支交易的情形。

透支交易形成的前提

保证金制度是期货交易的一个明显特点，即期货交易所会员在执行期货交易时，务必首先依照期货交易所规定的一定比例将履约保证金存放在其在期货交易所开设的帐户内，作为保证买卖双方履约的一种财力担保。非会员期货交易者的履约保证金由代其从事期货交易的会员期货经纪公司收取，但也须在会员经纪公司处开立保证金帐户。会员经纪公司为了不至于在客户保证金未追加进来时以自有资金替客户向期货交易所垫付追加保证金，往往自行策划更多的保证金额度，该额度一般要好于期货交易所的保证金额度。

保证金分为结算准备金和交易保证金。

结算准备金是指期货市场的交易者在初次进入期货市场时务必存入其在期货交易所或者期货经纪公司开设的保证金帐户的一笔款项，是为了交易结算在期货交易所专用结算帐户中预先准备的资金，是未被合约占用的保证金。结算准备金是会员单位开展正常交易活动的信用保证，用于会员单位违约或者违背交易规则时，产生对方损失，其交易保证金不足够弥补时，从结算准备金中给予扣除。结算准备金的最低余额由期货交易所自行策划（如大连商品交易所规定为50万元）。当会员单位退出期货交易所时，结算准备金由期货交易所全数退还。交易保证金是指会员在期货交易所专用结算帐户中保证合约履行的资金，是已被合约占用的保证金。交易保证金又分为初始保证金和追加保证金。

初始保证金是当期货交易买卖双方执行期货交易成交后，期货交易所依照不同的交易向成交双方各收取成交金额一定比例的保证金。初始保证金的额度由供应合约执行期货交易的期货交易所策划，一般为合约总值的5％－10％。会员每买卖一份期货合约，都务必在其保证金帐户上存入相应的交易保证金金额。交易保证金在合约平仓和实物交割后由期货交易所对买卖双方执行清算。期货交易所视期货成交情况和市场价格的改变，对初始保证金的比例可作公开适当的调整。初始保证金首要用于防止买卖双方在交易中发生亏损时不履约所产生的经济损失。追加保证金是自期货合约生效之日起至交割之日止，期货交易所将于每日收盘后，依据当日期货市场价格的波动，对未平仓合约按2638.html">当日结算价计算价差。如价差胜过亏损一定数额后，期货交易所即向客户发出追加保证金的通知。依据期货交易所的规定，期货交易所会员务必保持其结算准备金最低余额，即依据每一未平仓或者未对冲的合约计算出来的保持保证金水平。若当会员持有头寸的期货价格发生不利于会员的改变而显现亏损而且致使其初始保证金数额差于保持期货会员头寸的要求时（即结算准备金差于最低余额时），期货交易所的结算部门会要求会员追加保证金至规定水平，该种补交的保证金即为追加保证金。假使会员不能在规定的时期内追加保证金，致使结算准备金余额差于零时，期货交易所有权通过反向买卖来平掉会员的在手期货合约，即常说的强行平仓。假使期货交易所不对会员的期货合约强行平仓，假使允许会员继续持有其仓位或者继续执行期货交易，则将发生透支交易的情形。也就是说，当结算准备金的数额为负值时，假使会员继续持仓或者开仓，则组成透支交易。

透支交易造成的原因

透支交易的造成有其各方面的原因。首先体现为我国期货交易立法的空白、司法的不统一、行政监管强度不够，以及期货交易规则的不严密等；二是期货商业活动的趋利性致使的。期货交易所、期货经纪公司和客户从不同的角度觉得透支交易可以从中得到利益，如经纪公司为了争取客户扩大业务规模，主动以向客户融资，允许其透支交易等为优惠条件（诱饵），以此扩大客户数量。并为了扩大期货交易量，从中多得手续费，放任或者默许客户透支交易，在客户保证金不足时，有意差于时通知客户追加保证金，甚至接受客户新的开仓指令下单交易，为客户创造透支交易的可能。有的经纪公司怕做自运营务担风险，就有意向客户融资，支持和纵容客户透支交易，并与之约定对透支期货交易所得盈利执行分成，而不承受亏损。有的大户，为了牟取巨额投机利润，垄断期货市场，利用透支交易，可以用较少的资金控制较大的头寸，以操纵期货价格。期货交易者存在侥幸心里，加之利益驱使，对行情不能冷静、正确对待，尤其在市场行情对其不利的情形下，盲目寄期望于通过透支交易逆转被动的局势。仍有的是由于全权委托产生的透支交易，期货经纪公司通过透支交易，随意操纵期货交易，不仅能多赚取手续费，还能为其执行私下对冲、对赌等违法、违规举动制造假相，欺诈客户。

透支交易的法律性质

对于期货透支交易的法律性质，理论界和实务界对此并没有存在冲突，即均觉得期货透支交易实质上是一种融资举动⑤。因我国实施金融业务专营制度，国家将融资、信贷业务的权限仅仅赋予国家准许的金融机构，其余任何单位无权执行融资。非金融机构无序的融资举动，使国家对宏观经济失控。且由于期货市场的特殊性，为防止不正值竞争举动的发生，国家现有的政策法规以及期货交易管理机构的自律规章等均严格禁止期货交易所或者期货经纪公司融资给会员或者客户。作为会员或者客户的透支交易者往往是胜过了自己的资金承受能力，占用他人的资金执行期货交易，其过分投机的举动具有赌博性。这与我国的法律道德也是不吻合的。故该种射幸类型的以透支交易为形式的融资举动是非法的融资举动，依法应该认定为无效。透支交易中的融资举动，往往是出借方将由其管理的其余会员或者客户的资金融资给借入方运用，而非出借方自己的资金。且一般情形下，出借方并没有事先将事实的融资资金交给借入方占有，而要待借入方执行期货交易发生事实亏损后，出借方方将资金融给借入方，以填充借入方的亏损。这是由期货市场实施的特殊制度决定的。

透支交易的法律后果

透支交易举动在一般情形下会造成两种不同的后果，即盈利和亏损。盈利时，期货交易者可以从自己的帐户上提取盈利额，或者由期货交易所或者期货经纪公司依照与会员或者客户的约定对盈利分成，一般不会造成纠纷。亏损时，会员或者客户的保证金不足够支付亏损额，这部分亏损额首先由期货交易所或者期货经纪公司代为垫付，垫付后则造成了这部分亏损究竟应由谁来承受的困难，即对因透支交易造成的亏损究竟由谁来承受。这个困难，一直是司法部门审理此类案件时造成争议的困难，也是融资双方争议的重心困难。

在确定透支交易产生的损失应由谁来承受困难时，首先要分清四个法律关系，即期货合约买卖双方因买卖期货合约造成的法律关系、期货交易所和会员或者会员和客户之间的期货交易服务法律关系或者期货行纪法律关系、以及期货交易所和会员或者会员和客户之间的融资法律关系。

第一，依据风险和利益相统一的原则，因期货交易的投机性和风险性都很大，客户参与期货市场交易，应该享有自己期货交易所造成的利益，也应该承受因自己交易举动所造成的不利后果。这是合同相对性原则的体现和因果关系理论的具体贯彻。故对期货合约买卖法律关系造成的权利义务应由买卖双方当事人承受。也就是说，在期货市场上，不应该有只享有权利，不承受风险的期货交易者。否则，是不符合公平原则的。如因不具有主体资格的运营机构从事期货经纪业务而致使期货行纪合同无效，只要期货经纪机构是依照客户的交易指令入市交易的，期货经纪机构仅负责返还收取客户的佣金，而对期货交易的结果则应由客户自行承受。

第二，透支交易在性质上是一种融资举动，即期货交易所融资给会员或者期货经纪公司融资给客户。诚然该融资法律关系因违背国家法律、法规禁止性规定应为无效。对无效融资法律关系双方当事人存在的缔约上的过失责任，应由双方当事人依据其过错承受相应的民事责任。期货经纪公司或者客户的保证金不足，期货交易所或者期货经纪公司履行了通知义务，而期货经纪公司或者客户未及时追加保证金，而要求保留持仓并经书面商量统一，产生期货交易所或者期货经纪公司穿仓损失的，因在期货交易所或者期货经纪公司与会员或者客户之间无效融资法律关系中，期货交易所或者期货经纪公司对产生融资法律关系的无效具有显著的过错。即假使没有期货交易所或者期货经纪公司对融资的认可，甚至纵容，只有会员或者客户一方融资的意思表明，融资法律关系根本无法建立。故对所以产生的期货交易所或者期货经纪公司融资款项不能收回的损失部分应该由期货交易所或者期货经纪公司自行承受。诚然这并没有代表着剥夺了期货交易所或者期货经纪公司根据融资法律关系向融资方会员或者客户力争偿付融资款项的权利，而是对融资无效后的责任承受困难做出的认定。认定由期货交易所或者期货经纪公司自行承受融资不能收回的损失是符合过错与责任相统一原则的。即在处理期货纠纷案件中，无论是期货合同纠纷，依旧期货侵权纠纷，一般情形下，当事人有过错就应该承受责任，没有过错就不应该承受责任；当事人的过错与损失之间应该有因果关系；双方均有过错的，各自承受相应的责任；承受责任的大小与过错程度相联系。这里还要注意一个困难，即融资法律关系的无效并没有致使透支交易举动自身的无效。用透支款项执行的期货交易是有效的，也是应该受法律保护的。如此的认定也是符合合同法有关合同效力的立法指导思想的，对平稳社会经济秩序，保护各方当事人的合法权益均有其现时意义。

第三，在透支交易法律责任中体现最多的是基于期货交易所和会员，以及期货经纪公司和客户之间的期货交易服务法律关系或者期货行纪法律关系因违约造成的损害赔偿民事责任的承受困难。包含下方几种情形：

1、期货交易所或者期货经纪公司未履行通知义务造成的民事责任。期货经纪公司的交易保证金不足，期货交易所未按规定通知期货经纪公司追加保证金的；或者客户的保证金不足，期货经纪公司未按约定通知客户追加保证金的，因期货交易所和期货经纪公司违背期货交易服务合同（即使该合同内容不是由一份具体的服务合同体现，而是体当下期货交易所的章程、业务规则等中）或者期货行纪合同（体当下一连串的合约性文件和下单指令中）中相关期货交易所和期货经纪公司负有在会员或者客户保证金不足的情形下及时通知会员或者客户追加保证金的义务，受于行情向持仓不利的方向改变致使会员或者客户持仓透支交易发生的扩大损失，应该由期货交易所或者期货经纪公司承受首要的赔偿责任。同期，受于作为期货交易者对自己的交易负有诚然的注意义务，即投资人对其本身的举动务必负责，故会员或者客户对持仓透支交易产生的损失也应承受次要的责任。即即使期货交易所或者期货经纪公司未履行通知义务，但会员或者客户对因其未尽到应有的注意义务产生的后果也应承受相应的民事责任。期货司法解释对此做出了清晰的规定。如此规定，一是基于风险与利益统一原则，一是充分反应了该司法解释对期货市场价值取向的改变。最高人民法院1995年出台《有关审理期货纠纷案件座谈会纪要》（下方简称《纪要》）时的社会背景是期货市场一哄而起，违规违法举动泛滥，国家从规范期货举动，冲击违法违规举动出发，加深对期货市场的整顿。故为配合期货市场的整顿，及时处理期货纠纷案件而出台的《纪要》，许多地是采取了对期货经纪机构加以较重的法律责任，以加深其规范期货市场的意识。而现阶段，因期货市场经历治理整顿，已进入了规范发展的阶段，对冲、对赌等违法举动已基本不再存在，各民事主体也逐渐清晰了各自的权利义务。所以，期货司法解释依据民法通则、合同法等的基本民事法律关系原则出发，从公平、诚信的角度，合理分配期货交易各民事主体在参与期货交易过程中的民事责任，以建立一个法律责任相对平衡、公正的司法环境为宗旨，在继续强调规范，注重保护投资人合法权益的同期，也对投资人的不诚信举动赋予了相应的民事责任。期货司法解释的这一精神，对规范期货交易举动，促进期货交易法律关系主体的诚信合规意识，提升整个期货市场的信用水平，有其积极的意义。

2、会员或者客户主动要求持仓透支造成的民事责任。期货经纪公司（会员）或者客户的保证金不足，期货交易所或者期货经纪公司依约履行了通知追加保证金的义务，而期货经纪公司或者客户未及时追加保证金，并主动要求期货交易所或者期货经纪公司保留其持仓并经书面商量统一的情形下产生的保留持仓阶段产生的损失，即持仓透支交易产生的损失，应该由期货经纪公司或者客户承受。理由是：一是期货交易所或者期货经纪公司履行了通知义务，不存在违背合约中有关保证金不足应该及时履行通知义务的约定；二是所以持仓透支交易系基于期货经纪公司或者客户的要求致使的，是期货经纪公司或者客户自己真实意思表明的结果，此种情形下，期货交易所或者期货经纪公司尽管也存在与意会员或者客户持仓透支交易的过错，但这个结果的首要责任在于期货经纪公司或者客户。这同期货交易所或者期货经纪公司为了多赚取手续费而故意诱导会员或者客户透支交易存在根本性的差别；三是持仓透支交易系期货经纪公司或者客户差于时追加保证金或者平仓的结果，即系其不作为造成的法律后果，故应该由其对此后果承受责任。如此认定应当说是公平的，是期货经纪公司或者客户本身选择的结果，体现的是期货经纪公司或者客户的意思表明。至于期货交易所或者期货经纪公司在此过程中违背期货行政法规有关不得透支交易的相关规定，应由期货监管部门对其违规举动依法予以行政制裁，不属民事责任承受的范畴。包含期货交易所未履行通知追加保证金义务的情形下，其尽管依法承受了相应的民事责任，但对其违背期货行政法规有关不得透支交易规定造成的行政责任也不因民事责任的承受而免除。

3、期货交易所或者期货经纪公司允许会员或者客户开仓透支交易造成的民事责任。对期货交易所允许期货经纪公司开仓透支交易的，以及期货经纪公司允许客户开仓透支交易的，因期货交易所和期货经纪公司在此类开仓透支交易中起的是主导的作用，即往往是期货交易所为了拉拢会员或者客户，或者为了多赚取手续费而采取的措施。在这里期货交易所和期货经纪公司，以及会员和客户尽管均违背了双方合约中有关不得透支交易的约定，即系双方违约，但期货交易所和期货经纪公司在其中的过错更大。故对此透支成交情况下产生的损失，应该由期货交易所和期货经纪公司承受首要赔偿责任。

4、约定分享利益、共担风险透支交易造成的民事责任。对于期货交易所和期货经纪公司不仅允许会员或者客户透支交易，还与其约定分享利益，共担风险的，尽管期货交易所和期货经纪公司允许会员或者客户透支交易存有显著的过错，但因双方对透支交易的盈亏均清晰约定共同享有或负担，故从公平原则和意思自治原则出发，对此产生的损失，由双方依照约定共同分担，这也是符合风险与利益相统一原则的。但是，假使双方仅约定分享利益，而期货交易所和期货经纪公司对亏损未允诺承受相应责任的，因这里显著存在期货交易所或者期货经纪公司利用其特有的身份和特权，既不想承受风险，又以允许透支交易作为码，来获取利益，不仅仅是违背禁止透支交易的约定，而且是不公平的，故应该由期货交易所和期货经纪公司对所以产生的损失承受首要的赔偿责任。

有看法觉得，透支交易中同期存在会员或者客户侵权的民事责任。对此笔者不敢苟同。笔者觉得，即使会员或者客户在透支交易中占用了期货交易所或者期货经纪公司的自有资金或者其控制的其余会员或者客户的资金，但该种对资金的占用，多数情形下是经期货交易所或者期货经纪公司以明示或者默示的方式许可的。也就是说，假使没有期货交易所或者期货经纪公司的许可，只有会员或者客户单方的意思表明，会员或者客户根本无法高达非法占用其资金的目的。故实际上根本不存在会员或者客户侵犯期货交易所或者期货经纪公司，以及其余会员或者客户的财产权利的情形（至多是期货交易所和会员，或者期货经纪公司和客户共同侵犯其余会员或者客户财产权利困难），而应是无效融资的民事责任困难。即便因行情的急剧改变，因期货交易实施涨跌停板制度，期货交易所规定的结算准备金比例一般情形下充足会员当日亏损的最大限度。即便因行情改变过大，会员亏损有机会胜过最低结算准备金数额，期货交易所亦可通过调整开市收市时间、暂停交易、调整涨跌停板程度、提升结算准备金数额、限期平仓、强行平仓、制约出金等紧急措施来处理。故不会显现未经期货交易所或者期货经纪公司答应，会员或者客户占用期货交易所或者期货经纪公司资金的情形。故透支交易中同期存在侵权民事责任的说法是站不住脚的，体现的应是违约责任困难。