投资保证协定

什么是投资保证协定

双边投资保证协定指缔约国一方保证其在缔约国对方的投资而与缔约国对方缔结的条约。

投资保证协定是美国首创并推行，故称为美国式的投资保证协定，该种协定一般采取换文的方式。二战之后伴随美国对外投资的持续扩大，尤其是为了配合马歇尔计划的实行，美国开始实施其海外投资保险制度，并以国家间订有双边投资保证协定为实行其海外投资保险制度的前提。所以，从20世纪50年代开始，美国除了签订综合性的友好通商航海条约以外，还签订了专门的投资保证协定，对美国商人在海外的投资实施双重保护。后来发展为以双边投资保证协定为主。该种规定由于和美国海外投资保险、保证结合在一起，也叫“投资保险和保证协定”。

投资保证协定的核心在于让对方缔约国正式证实美国国内的承保机构在相关的政治风险事故发生并依约向投保的海外投资人理赔之后，享有海外投资人向东道国政府索赔的代位权和其余有关权利及地位。协定还规定了双方政府因索赔困难发生纠纷时的处理程序。这样条约规定的目的，在于使美国国内的海外投资保险合同的法律效力，通过双边协定延伸到美国国外，获得对方缔约国的正式认可，进而使双方承受了具有国际法约束力的履约理赔义务。于是，美国国内保险机构行使的代位求偿权就此“国际化”和“公法化”了。

除了美国之外，加拿大也采取该种类型的双边协定。投资保证协定重在程序性的规定，如规定代位求偿权、投资争议处理的程序等困难，内容较简单。投资保证协定首要为一国的海外投资保险服务，是缔约国一方为保护其在缔约对方国家投资的投资人而与对方签订的条约，其保护的对象导致单方面的投资，并非是相互的投资。目前为止，美国已经与140多个国家签署了此类协定。我国于1980年和1984年分别以换文形式与美国和加纳啊大两国签署了投资保证协定。

双边投资保证协定的基本内容

双边投资保证协定的具体规定，固因国别而异，但其基本内容可概括为下列几点：

无差别待遇原则(non-discrimination)

禁止缔约国对他方国民实施差别对待。即东道国政府对外国投资人应采取公平合理的对待,以内、外国人之间,一国投资人与第三国投资人之间，实施无差别、非歧视性的对待。以往一部分发达国家(首要是美国)往往倚仗其经济上的优势,在与低收入国家签订投资保护协定时,提出所谓“国际标准”，或在某些特殊开发项目中强行要求“最惠国待遇”。伴随第三世界力量的日益壮大，该种不合理不平等的要求，已广泛遭到抵制。目前一般国际惯例坚持以国民待遇(national treatment)标准为准则。但这并没有妨碍在平等互惠的基础上，在一定条件下、一定规模内,在投资保护协定中允许某种优惠待遇。如1982年3月中国同瑞典所签订相互保护投资协定，第2条第2款就有优惠规定。

有关政治风险的保证

一般协定都着重对外汇及国有化风险做出清晰的保证。有关外汇制约困难，以美国为一方参与签订的双边条约为例，大部分协定都规定投资人的原先、利润及其余合法收益，须保证可自由兑换为外币，汇回本国；禁止实施歧视性的外汇制约。但缔约国一方为防止本国外汇储备降到最低水准，或外汇储备极少，或为保证本国为支付国民“健康和福利”所必需的商品或劳务需用的外汇，有的协定也允许保留制约外汇的权利。

有关国有化征用困难

有的双方约定在一定年限内，对外资企业不执行征用;但一般规定, 基于国家公共利益的必要,可执行征用,但须予以合理弥补，还务必公平对待,禁止歧视性的征用举动。美国同其余国家所订的投资协定,大多规定须以“充分 (adequate)有效(effective)及时 (prompt)”的“公正弥补”(just compensation)为国有化的“合法条件”。1959年英国伊朗间协定亦同，而且协定中明文规定的保证规模更为普遍，包含接管外国资产的一切或许的形式，特别如间接征用或逐渐征用(事实是分期分批买受外资股份)，亦在保证之列。有关协定所规定赔偿的解释是全部弥补或为部分弥补，在国际法学界，特别在发达国家与低收入国家之间，向来有争议。依现代国际惯例、会议及实践，对合理弥补一般理解为,依据征用国经济财政情况及国有化的目的,或全部或一部，给予适当弥补。中国同瑞典王国间的投资保护协定第3条规定，弥补的目的,应使该投资人处在与未被征收或国有化相同的财政地位(见国有化法令)。

有关投资项目及内容

一般协定都相关于外国资本定义的规定，有的简述，有的列举。前者如中国同美国1980年10月《有关投资保险和投资保证的激励投资协议和换文》,泛指经中国准许的项目或活动相关的投资,包含股份投资和贷款,金融机关对该项目或活动的贷款,技术转让，服务和管理协议。后者如中国同瑞典王国的投资保护协定，规定“投资”指依照法律和规章用于投资的各种形式的资产，包含：①动产、不动产及其余物权，如抵押权、留置权、质权(见担保物权)、用益物权及相似权利;②公司的股份或其余形式的权益;③金钱的请求权或具有经济价值的任何举动的请求权；④版权、工业产权、工艺流程、商品和商誉；⑤依据公法或合同予以特许权持有者一段时间的合法地位的商业特许权，包含勘探或采掘和提炼自然资源的特许权(见自然资源的国际合作开采)等等。

有关运营活动的制约

有的协定不作清晰规定，有的作了原则的规定，并允许有一定制约。但差不多是依当事国，首要是资本输入国国内法为准，因投资规模及其项目，须经东道国主管机构依法准许。如美国、多哥1966年《友好和经济关系条约》规定，有关商业、工业、金融及其余企业活动，对外国投资人应适用国民待遇。但是，美国大部分投资协定中允许缔约国基于国家公共安全的利益或不允许适用国民待遇的行业，可对外国投资人的运营活动或财产权执行制约。特别如某些机要部门或核心行业，可消除适用国民待遇，不准外国投资进入，如国防、通讯、空运、水运、信托行业、银行金融业、土地及其余特定自然资源开发等等。这类规定，依各国国内立法而有所不同。

有关外籍人士的聘用

一部分通商条约或投资协定虽规定外国企业有不问国籍聘用人士的自由，比如英伊协定、美国荷兰通商协定要求适用国民待遇或最惠国待遇，但事实上并无强制力。一般说来，资本输入国重在运用当地劳力及培养本国技术力量；聘用外籍熟练劳动者、技术及管理人士，还须受所在国的外资法、劳动法及移民法等的制约。

有关外资纳税的规定

征税是专属国内立法的权力，在国际上向无谴责国家对外国人课税上差别待遇的国际惯例。一般在双边投资协定中，也只宣示在条件允许时实施国民待遇原则。但双方也可协议对彼此国民或公司实施互惠的最惠国待遇。在双边投资保证协定或通商协定中，重在防止双重课税的协议。有的在协定中设有单独条款，也有的单独订立防止双重课税条约(见避免双重税收协定)。

代位权条款

依通例，在投资保护协定中订有代位权(subrogation)条款。即缔约国双方答应,缔约一方政府对投资人在他方国内因政治风险所受的损失，基于保险契约给予赔偿后，缔约他方应承认对方政府有权代位获得该投资人所获得或应获得的一切权利，同期也应承受该投资人所应承受的一切义务。拉丁美洲国家一贯坚持卡尔沃主义(见国家责任)，反对外交干预，对投资协定中的代位权困难，采取否定立场，并为此同美国长期存在争议。但一般觉得，订立代位权条款，只要不违背所在国法律对投资人允许享有权利的限度和保护规模的规定，仍为现代国际法准则所许可。在双边投资保证协定中，仍有有关国际投资争议的处理的规定。

多边投资保护协定

从60年代中期以后，首先由以美国为主的资本输出国，继之由国际民间组织，再以后由政府间国际组织，陆续提出了种种有关多国间投资保护制度的设想、创议和方案。其目的在于希图包含资本输出国、资本输入国以内，通过缔结多边条约，调整共同的投资关系。概括起来,有3种制度的设想和倡议：

国际投资法典(International Investment Code)即建立一部有关对外国投资人公平待遇规则的法典，首要有1962年12月经济合作与发展组织所提出的《保护外国人财产公约草案》，通称之为《经合发组织公约草案》(OECD案)。其首要内容是：①公正及无差别待遇原则；②遵守契约原则；③直接及间接征用，仅以不违背条约及契约,依正值法律手续,并对被征用财产的真实价格执行有实效而及时弥补为条件，才可觉得适当的原则；④有关上述各原则的解释和争议，通过国际仲裁程序及国际法院司法程序处理。该法典只规定投资人的权利与资本输入国的义务，而未规定投资人的义务与资本输入国的权利，故未为大部分国家所接受，迄未生效。

多国间投资保险计划和机构

首要方案有：①1962年 3月世界银行发表的《多国间投资保险──工作人士数据》；②经合发组织1963年提出的《有关建立国际投资保证公司方案》；③世界银行1966年 1月倡议的《国际投资保险机构协定条款草案》。上述这些方案的目的，首要是期望在国际协调及合作条件下，由包含资本输出国与资本输入国以内的全体缔约国，通过国际的投资保险机构，按比例共同分担政治风险的损失。譬如损失的25%，由成员国中的投资国负担，其余75%，由其余全体成员国负担。这些方案也受于各国利害不一，不仅拉丁美洲国家及其余低收入国家采取否定立场，即发达国家也有不少国家反对，难于达到。

处理投资争端公约和处理投资争端国际中心

由世界银行提出并于1966年10月正式生效的《有关处理各国和其余国家的国民之间的投资争端的公约》是目前为止多国间条约的唯一成果。它与以投资保证为目的的方案不同，首要是处理投资争议的国际协议。基于公约，在世界银行援助下设立了处理投资争端国际中心 (ICSID)。中心成立不足一年，就有30余个双边协定和十余国的国内立法规定，将投资争议交付该中心处理。

有关条目

双边投资条约

友好通商航海条约

促进与保护投资协定