所有权保留

什么是所有权保留

所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，依据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人移转标的物的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付一部或全部价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。[1]

在我国，《民法通则》第72条规定：“依照合同或者其余合法方式获得财产权利的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”允许合同当事人就所有权的移转意思自治，奠定了所有权保留制度的基础。后《最高人民法院有关贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干困难的意见（试行）》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”这为将所有权保留的性质看为所有权的附条件移转理论给予了法律根据。至《合同法》第134条明文规定了所有权保留制度，完成了所有权保留制度的框架结构。依据上述所引法律条文，可以说我国确立了所有权保留制度，但在具体内容上，如所有权保留的设定与公示、所有权保留的类型、所有权保留的对内对外效力、所有权保留的实施、所有权保留的消灭、出卖人取回权、买受人期待权等等法律上并无规定，只能依靠于学理探讨。

所有权保留的设立要件

所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式。所以，依其本身要求看，其设立应当具备下方几个要件：

作为担保目的的债权的有效存在；

造成该债权的买卖或赠与合同中附有所有权保留条款；

标的物已由保留所有权人移转与相对方占有。缺失任何一个要件均不能有效设定所有权保留。

本文觉得，在这三个要件中，最核心的困难是造成价金债权的合同中能否订有所有权保留条款。所有权保留条款订入合同的方式与其余合同条款订入合同的方式能否存在区别？核心中的核心就在于：所有权保留条款的订入能否务必采取明示的方式。

在这个困难上，各国、地区的立法与学术看法并没有统一。

在大陆法系国家、地区，德国《分期付款买卖法》规定所有权保留的意思或条款务必是明示的，德国学界亦以为然。[2]我国台湾地区依其《动产担保交易法》第5条的规定，亦从此例，规定所有权保留的设定务必以书面形式为之。而在日本法，依其《分期付款买卖法》第7条的规定，凡属该法规定的买卖类型，即便当事人未清晰规定所有权保留约款，亦可推定所有权保留约款的存在，承认所有权保留约款的默示设定。[3]

在英美法系国家，依英国1979年货物买卖法的规定，货物所有权的移转依当事人的意思而定（Property passes when intended to pass），除非有相反的意思表明，非附条件买卖合同项下的货物，自合同成立时起发生所有权的移转（第18条第1款），出卖人保留标的物所有权的，须以合同条款或占有的方式执行（by the terms of the contract or appropriation）（第19条第1款）。原则上所有权保留应当以明示的方式作出，但并没有消除以默示方法设定所有权保留的例外，如该法第19条第 2款的规定。

在我国大陆地区，法律未清晰规定设立所有权保留能否务必采取明示的方式，若依合同法规则，所有权保留的设定自可不以明示为限，以默示方法特约所有权保留的，亦无不可。[4]但我们觉得，所有权保留属于担保方式的一种，依特别法优先于普通法的原理，所有权保留条款的订立应依我国担保法的相关规定，以明示且书面合同的形式设定为妥，以求法律精神的一贯。

至于保留所有权人转移标的物的占有于买受人，这是各国、地区所有权保留制度的共同要求，但在大陆法系，占有有直接占有与间接占有、交付有现实交付与观念交付之分，所以，以观念交付的方式特别是以其中的占有改定的方式移转占有，可否成立所有权保留，就不无争议。对此，我们觉得，所有权保留本来就是现代法上权利分化思想的产物，依此，出卖人获得一种隐藏于其所保留所有权当中的担保权，而买受人则享有对标的物的占有运用权，该种权利分化状态符合双方当事人的利益要求。[5]以占有改定的交付方式执行所有权保留买卖，尽管无损于该买卖的效力，但却不符合上述权利分化的要求，进而使所有权保留自身失去意义。所以，我们觉得，从所有权保留制度的功能发挥角度出发，宜将标的物的交付规定为现实交付。

所有权保留的公示方式

在所有权保留，标的物所有权人不占有标的物，买受人占有标的物却并没有享有所有权，该种权利构造模式致使标的物的事实权属状态与其表象不尽统一，进而容易导致利害关系人之间的权利矛盾。也就是说，在所有权保留制度下的权利分化现象，尽管深合买卖双方当事人的利益，但因缺乏公示，第三人无从知晓，因此容易导致彼此之间的权利矛盾。所以通过设立有效的所有权保留公示方法，并自此处理由权利分化所生之矛盾便形成所有权保留制度的必然选择。综观各国、地区立法，所有权保留的公示方式可作如下分类：

1、意思主义：力争所有权保留约定仅凭当事人之间的合意即可成立，而不问其采取的形式。《俄罗斯联邦民法典》采此立法例（第491条）。

2、书面主义：力争当事人为所有权保留之约定除须促成当事人间合无意中，尚须采取书面形式为之。德国《分期付款买卖法》采此立法例（第1条）。

3、登记要件主义：力争当事人为所有权保留之约定，除有当事人合无意中，还务必以适当的方式执行登记方能生效。登记公示的效力又可分为积极效力与消极效力。前者指所有权保留的设定经登记后，出卖人对标的物再为处分或买受人将标的物让与第三人时，该第三人纵为好意亦不能获得标的物上的权利。后者指所有权保留的设定非经登记不能成立，但登记簿并没有具有公示力，故出卖人获得经登记之标的物时，并没有能据此信其为真正所有权人。此外，该项登记亦不能消除第三人的好意获得，法律亦不推定第三人知悉登记之事由。《瑞士民法典》采登记成立要件主义之消极效力说（第715条第1款）。

4、书面成立——登记对抗要件主义：力争当事人间的所有权保留约定非经以书面形式为之不得成立，非经登记不得对抗好意第三人。我国台湾地区《动产担保交易法》采此立法例（第5条）。

5、折中主义——有制约的登记对抗主义：力争所有权保留有的须登记，有的无须登记，应登记而未登记的不得对抗好意第三人。如《美国统一商法典》第9－302条规定：“所有担保权益均需通过登记融资数据执行完善”，但书所例除外。依该条规定，除汽车、不动产附着物以外的消费品价款担保权益不要求登记（9－302.1.d），其所有权保留约款只要在当事人间有效成立刻可对抗第三人，由于消费品的所有权保留买卖在美国不仅广泛而且多为个人及家庭消费运用，一般不会转售，并无公示的必要；其余担保权益则须经登记才可得到“完善”，造成对抗第三人的法律效力。美国登记方式为“融资数据登记”，融资数据由债务人签署，须注明债务人和担保权人的姓名与地址、担保物的名称或种类。融资数据可在订立担保协议以前或在担保权益以其余形式发生附着以前执行登记（第9－402.1条）。该登记内容十分简单，仅仅起到一个警示第三人该融资数据所描述的某类财产上或许有一个先存的担保权益的通知作用，从中无从知道被担保的债权债务关系的具体情形以及哪些具体的财产上设有担保。除登记融资数据外，当事人也可以通过登记担保协议来完成登记，但用于登记的担保协议务必具备法典要求的融资数据的内容并须由债务人签署，此时，担保协议可看作是融资数据（第9－402.1条）。

所有权保留设定的公示，不管其立法模式如何，其价值取向不外登记公示的安全性与不登记的效率性两者之间的取舍和兼重。有由于此，本文觉得，对所有权保留的公示，应以折中主义依据所有权保留交易客体执行不同对待的二分法为模型，同期改造其中不够完善的地方。整体来说，就是：

1、当所有权保留交易的客体为以登记为物权公示方法的，如不动产，应采取登记生效要件主义，以与这些客体的物权变动要件相对应。该种所有权保留设定登记性质为预登记性质，且应赋予该登记公示以积极效力，以绝对对抗第三人。

2、若所有权保留的交易客体为法律规定的特殊动产，如车辆、船舶、航空器等，则可采取与其物权公示方式相对应的登记对抗主义，不登记的不能对抗好意第三人。

3、当所有权保留的客体为以占有为公示方法的一般动产时，可借鉴意大利民法典的作法，规定价值在一定金额之上（如人民币1万元）的所有权保留交易采登记对抗主义，其余的则采书面成立主义。并规定动产所有权保留公示的方式为购物发票背书（同期课以背书真实的瑕疵担保责任），[1]以避免第三人查阅登记簿的烦难。

4、在所有权保留设定登记的内容上，既要避免我国台湾地区“合同内容登记”方式过分暴露当事人经济情况和商业秘密的弊端，也要克服美国统一商法典“通知登记”公示不足的缺陷，内容要简洁而具公示功能。

参考文献

[1]余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第338页、365页

[2][德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第202页

[3]邓曾甲著：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第251页

[4]梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第1078页

[5]王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第134页