职务侵权

什么是职务侵权

所谓职务侵权举动，是指在代表国家行使权力过程中侵害公民、法人或者其余组织的合法权益的举动。只有以国家的名义，行使国家权力的举动，才为实施职务的举动；只有在实施职务中发生的侵权举动，才为职务侵权举动。受于职务侵权是在行使国家权力中发生的侵权举动，举动人与受害的公民、法人或者其余组织并不是处在平等的法律地位，因此它不同于一般侵权举动，属于一种特殊侵权举动。

职务侵权的分类

依据职务侵权举动发生的职务举动性质，职务侵权举动可分为行政职务侵权举动、司法职务侵权举动和其余职务侵权举动。

其一，行政职务侵权举动。这是指国家行政机关或者行政机关工作人士在实施行政职务中侵害公民、法人或者其余组织合法权益的不法举动。它包含具体行政举动引起的违法举动和抽象行政举动引起的违法举动。所谓具体行政举动，是指针对特定的社会事实或特定的对象所采取的具体举动，如工商管理举动、税务举动、交通管理举动、土地管理举动、治安管理举动、市政管理举动，等等。行政侵权举动一般或者说差不多是在具体行政举动中发生的。

所谓抽象的行政举动，是指行政立法举动。行政立法是策划行政管理法规的活动，是行政机关活动的重要内容。假使行政机关策划的行政法规同宪法、法律相抵触或者不适当，而侵害了公民、法人或者其余组织的合法权益，那就发生抽象行政举动中的侵权举动。

其二，司法职务侵权举动。这是指国家审判机关、检察机关、负责侦查工作的各级公安机关（国家安全部门在某些情形下也行使与公安机关相同的侦查职能）、行使监狱管理职能的劳改机关等司法机关实施司法职务中侵害公民、法人或者其余组织合法权益的举动。比如，因冤假错案给公民产生损害，因保管不善使依法扣押的财产受损给法人产生损害。

其三，其余职务侵权举动。这是指除行政、司法机关外的其余国家机关在实施职务中发生的侵权举动。依照我国宪法规定，国家机关包含国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。即使国家权力机关和军事机关一般不会实行职务侵权举动，但不消除发生职务侵权举动的机会性。

职务侵权举动的归责根据

探寻侵权型职务举动的归责根据，其要义在于确定侵权型职务举动的责任主体和归责原则。对此，本文觉得需要从下方三个方面来理解：

首先，从一般侵权法方面来说，即对第三人来说，就侵权举动自身来看（临时抛开该举动能否属于职务举动），应当适用侵权法的何种归责原则来救助承受损害的第三人。依据我国《民法通则》及《民通意见》等有关法律规定，在我国民事侵权领域，一般觉得包含三种归责原则：一种是过错责任原则，过错推定责任原则是其在实践中的具体适用；一种是无过错责任原则；仍有一种是公平责任原则。本方面处理就侵权举动能否应对第三人承受责任、承受责任的规模、方式等困难。有关如何适用我国有关法律处理这些属于一般侵权法方面的困难，本文不再赘述。

其次，从侵权型职务举动的外部责任来说，即对第三人来说，责任承受的主体是谁，侵权型职务举动制度应该从两个方面来解释：第一，对于负职人为代表人的职务举动，授职人直接承受责任的根据在于法人具有侵权举动能力，同理，合伙、独资企业等其余组织代表人的职务举动也应看为组织本身的举动，由授职人直接对第三人承受侵权责任。第二，对于负职人为除代表人以外的其余职务举动，应依雇主责任制度来确定由谁对第三人直接承受责任。在上述情形下，若法律有特别规定时，应从其规定。

又一次，从侵权型职务举动的内部责任来说，授职人与负职人之间的内部责任承受的根据，侵权型职务举动制度亦应该从两个方面来解释：第一，当负职人为代表人时，受于代表人的举动直接被看为法人的举动，代表人的人格为法人所吸收，一般授职人应承受全部责任。第二，当负职人为代表人以外的其余人时，负职人具有独立人格，负职人与授职人之间的责任划分应根据雇主责任来确定。在上述情形下，法律有特别规定或双方有特别约定时，从其规定或约定。

自此，有关如何对侵权型职务举动执行归责，首要根据下方两种理论：

1、法人侵权举动能力理论。对此，理论上存在较大争议，首要存在三种学说：第一种学说觉得法人没有侵权举动能力，此种学说首要采取法人拟制说立法，觉得法人的举动只能由其代理人代理，法人对其职务代理人的举动承受责任，其性质是对他人的举动承受责任。法人对除代理人以外的其余工作人士因实施职务而为的致害举动所承受的责任属于雇主责任。第二种学说觉得，法人有侵权举动能力，法人的代表人或者其余工作人士在实施职务中所为的举动都应看为法人的举动，不存在雇主责任。第三种学说觉得，法人具有侵权举动能力，法人代表人的侵权举动直接看为法人的举动，由法人直接承受责任，而对于其余工作人士的职务举动，由法人承受雇主责任。本文觉得，受于我国的通说和立法均采取法人组织体说，显然第一种学说不足采；第二种学说混淆了法人代表人和其余工作人士的法律地位，亦不足取；而第三种学说不仅区分了代表人和其余工作人士，契合了我国的立法传统，而且迎合了现代侵权法由个人移向团体的规范着重，有助于遏制团体致害举动，增强对第三人的保护，故本文给予接纳。

2、雇主责任理论

在古罗马法中，已经有了对造成于自己属员的盗窃或侵害举动的责任的规定。适应社会发展的需要，近代民法在侵权法方面，建立了雇主责任制度。19世纪以来，伴随现代工业的成长，雇用劳动日益广泛，而与工业发展相伴生的运营风险的持续扩大，使员工在工作过程中不法侵害他人权益，致使他人遭受损害的机会性大大提升。于是，雇主对员工侵权举动承受责任被作为一个重要的法律困难提出来。当下，无论是大陆法系国家依旧英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。雇主责任是职务举动责任承受的一个重要理论分支，它研究的是职务侵权举动所产生的责任承受困难。

有关雇主责任理论，大陆法学说首要有主体等同说、基于选任和监督方面的过失而致使的授职人自己责任理论、基于报偿责任和危险责任原理而致使的授职人的代位责任理论、基于组织活动的特性而致使的授职人自己责任理论、从对受害人的保护及法律的社会功能出发而形成的授职人法律责任理论等；英美法系首要有控制说、成本收益说、风险吸收说、最深口袋说等。其实，各家学说均有其合理性所在。受于多数说法并不是冲突意见，而是从不同角度对同一看法执行阐述和论证，所以，笔者觉得不宜单取一说，而应博采众长，以收相辅相成之功效。在使授职人形成责任主体这一困难上，各派学说取向统一，都尝试而且成功地从各个角度找出授职人应该就负职人的侵权举动承受责任的种种根据。学者梅塞姆甚至觉得，“归责于上的原则，适合现代工业文明，是一种诚然自明的制度，无须再为其存在理由提出其余看法”。但是，对于雇主责任的归责原则、适用规模等，理论和实务上尚存争议。本文觉得：

（1）有关雇主责任的适用规模，对于代表人的侵权举动依照法人侵权举动能力理论来处理，而代表人以外的其余负职人所为的侵权型职务举动都应适用雇主责任理论，不论是公司企业的员工依旧行政事业单位的职员，也不论是具有劳动关系依旧聘用关系，都应当适用雇主责任理论。但如何适用该理论，不能像某些学者觉得的那样实施 “拿来主义”，全盘搬用该制度已有的规定。的确，雇主责任制度在国外由来已久，经历百余年的实践和讨论，在制度理论上已经比较完善，该制度适应现代社会组织形态和工业发展的要求而持续丰富其内涵，具有较好的适用性，我国应适当借鉴这一制度。但是，时迄今日，受于团体侵权的加重与个人举动能力的相对降低，公司社会责任的增强与保护社会公众的立法趋势的形成，传统的雇主责任制度在侵权型职务举动领域显得力不从心，有些规定需要在论证国情的基础上加以修改和完善，所以，雇主责任制度务必配合我国其余制度，从职务侵权的角度来处理职务举动所造成的法律责任。

（2）有关雇主责任的归责原则，对于雇主应适用过错责任依旧无过错责任，雇主责任能否应以员工有过失为要件等等，始终未能统一。与此相应的是，各国立法多以严格的过错责任为原则，如德、日、台湾民法均规定雇主能够证明其已尽选任、监督之必要注意，或即便尽此注意仍会发生损害时，不承受赔偿责任。但是司法实践中却严格制约免责条件的适用，致使雇主责任事实上靠近于无过错责任，司法实践修正了立法，有关免责法律条款几近于死亡。实践和立法造成冲突的根源在于雇主责任的归责根据有所发展。伴随社会的日益进步，运营性的商事主体，特别是各种公司法人，承受雇主责任的根据许多地归结为运营成本、风险吸收、社会义务等方面原因，进而致使了实践中无过错原则的适用。所以在我国，雇主责任应适用无过错责任原则，这一点需要在今后的民法典立法中加以确立。

（3）有关我国法律规定与雇主责任理论的衔接。雇主承受责任务必具备法律根据，但是我国《民法通则》对雇主责任未作明文规定，有关的规定只有两条，即第43条和第121条。前者规定了企业法人对它的法定代表人和其余工作人士的运营活动承受民事责任，首要是从交易型职务举动的角度来规定，适用在侵权型职务举动中，无论从主体的界定依旧举动的认定上都显得牵强；后者规定国家机关对其工作人士在实施职务过程中致人损害应承受民事责任，尽管是从侵权法的角度对职务举动执行规定，但是却将主体限定在“国家机关工作人士”规模内，不足够形成规范侵权型职务举动的一般性规定。我国现行《民法通则》对雇主责任未加清晰规定是一个法律漏洞，需要今后加以立法填充。对于《民法通则》第43条规定应如何在我国司法实践中适用，前文已经执行探讨。至于《民法通则》第121条的法律适用，这里存在一个困难，就是在处理职务侵权时该法律规定与《国家赔偿法》的矛盾困难。

依据我国《民法通则》第121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人士在实施职务中，侵犯公民、法人的合法权益产生损害的，应该承受民事责任。”《国家赔偿法》第2 条亦规定：“国家机关和国家机关工作人士违法行使职权侵犯公民、法人和其余组织的合法权益产生损害的，受害人有依照本法获得国家赔偿的权利。”这两条法律规定有类似之处，本文觉得在实践操作应从下方三方面来区分和协调：首先，《民法通则》仅规定以“实施职务”为要件，并没有关注该实施职务的举动是“违法行使职权”依旧合法行使职权，而《国家赔偿法》则强调“违法行使职权”，故国家工作人士合法实施职务产生第三人损害时，只能由《民法通则》来调整。其次，《民法通则》属于民事规范，调整的是民事主体的举动，而《国家赔偿法》是依据宪法（第1条）策划的，是介于行政法与民法的边沿性法律，它调整的是国家机关及其工作人士作为行政主体违法行使行政职权或者司法职权等公法性权力时产生第三人的损害，并不是《民法通则》的特别法，故当国家机关以民事主体身份举动时，其工作人士实施职务产生的法律后果只能由《民法通则》来调整。最后，在依据前述原则分析仍很难区分法律适用时，受于《国家赔偿法》后于《民法通则》策划，属于调整国家机关及其工作人士损害他人举动的专门性法律规范，且依据我国国力较弱的事实国情，一般应当优先适用《国家赔偿法》。

职务侵权的民事责任承受

职务侵权举动的民事责任承受，从责任主体向上瞧，也可以分为对内责任和对外责任两个方面。

首先，对外责任，首要是指由谁来直接对第三人或受害人承受责任。组织对举动人在实施职务过程中因侵权而产生的损害承受赔偿义务。在此项赔偿义务所造成的法律关系中，受害人是诚然的权利主体，至于义务主体是谁，学者们有不同观点。一种意见觉得，组织与举动人应该承受连带赔偿责任，是共同的义务主体[；其他意见觉得，义务主体只能是组织，组织是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告。一般情形下，在发生职务侵权举动后，依据法人侵权理论或雇主责任理论，组织应当承受举动的后果，受害人只能向组织请求承受责任。我国的相关立法规定和司法上也基本是如此操作的。在职务侵权举动形成的损害赔偿法律关系中，受害人应向组织请求承受职务侵权举动责任。

诚然，并没有是所有的职务侵权举动的对外责任都由组织一方承受，在特殊情形下，“对于董事实行的同一侵权举动，公司由于机关理论而要对侵权举动的受害人负责，董事则由于违背了一般侵权法上的注意义务而要对侵权举动的受害人负责。公司和董事是此种侵权举动的共同侵权人，故务必共同地和连带地对受害人承受侵权责任。现代各国民商法对此都作了规定。”故当举动人为代表人，其在实行职务侵权举动时主观上具有有意或巨大过失时，应该与组织对第三人承受连带责任。法律规定代表人与组织承受连带责任，不仅顾虑到他们之间休戚与共的利益关联，更彰显现代公司法对董事责任的加剧，以平衡其权力的扩张，防止其权力的滥用，保护公司的正常运营和债权人的合法权益。

其次，对内责任，则是指组织或举动人在对外承受相应的责任之后，组织与举动人之间的责任承受。更深一步说，即组织对举动人有无追偿权，要求举动人承受相应的民事责任的困难。在一般情形下，在职务侵权举动中，举动的法律后果完全由组织承受，举动人不须承受该举动的民事责任，不会造成职务侵权举动之对内责任。但在某些情形下，职务侵权举动或许致使对内责任的承受：

（1）依据公司企业等组织的内部协议，举动人对职务侵权举动应当承受相应的责任，至于此种情形下，组织能否享有追偿权，是否向法院或者仲裁机构起诉要求举动人承受其相应的民事责任，则要区分情形：A、若该责任根据是举动人与组织之间的民事协议，包含组织章程或者劳动合同，则该责任属于民事争议，组织可以据此向法院或者仲裁机构力争追偿举动人应当承受的责任。B、若该责任属于内部管理方面的责任，如公司的管理规范，学校的管理规章等，其管理规范或者规章属于组织内部行政管理方面的规定，不属于民事争议的范畴，故组织不能据此向法院或者仲裁机构力争其权益。而只能依据管理规范的要求，在组织内部，通过薪资、奖金发放或者岗位晋升等其余奖惩措施，让举动人承受其相应的责任，达到组织的利益。

（2）依据法律法规的规定，举动人与组织应当对外共同承受连带民事责任，在组织对外承受责任后，可以依据其与举动人的事先协议或者相关约定，要求举动人承受其相应份额的民事责任，反之亦然。此种情形下，受于该追偿权属于法律的明文规定，故该组织与举动人内部责任承受的争议属于民事争议的范畴，法院或者仲裁机构应予受理。