一、主体分类及首要犯罪形式
1.1虚开升值税专用发票罪的主体
虚开升值税专用发票罪的主体包含升值税一般纳税人、小范围纳税人和非升值税纳税人。从主体资格上来说,可将其分为三类。
第一类是有权卖出升值税专用发票的税务机关及其工作人士。在整个虚开升值税专用发票罪总数上,该种主体实行此种犯罪所占比例较少,但仍时有发生。
第二类是具有升值税一般纳税人资格的单位和个人。此种主体实行本罪有两种情形,一是为了销售货物,为他人开具“大头小尾”的发票,或者为了多抵扣税款,在购进货物时请他人为自己虚开升值税专用发票。一种是用本单位领取的升值税专用发票,以收取“开票费”为条件,到处为他人虚开升值税专用发票,牟取暴利。
第三类是不具有升值税一般纳税人资格的单位和个人。这些单位和个人,有的通过非法手段,如盗窃、骗取、抢劫、抢夺等获取升值税专用发票;有的则通过拾取、他人赠与、他人转让等方式得到升值税专用发票,然后虚开,借以牟利。他们虚开运用的目的也各不相同,有的是为了自己虚开以骗税、偷税等;有的是为他人虚开以牟取“开票费”等。
1.2虚开升值税专用发票的五种首要犯罪形式
虚开升值税专用发票犯罪手段也是多种多样的,首要显现为下方五种:
一是开具“大头小尾”的升值税专用发票。该种手段是在开票方存根联、记帐联上填写较小数额,在收票方发票联、抵扣联上填写较大数额,利用二者之差,少记销项税额。开票方在纳税时出示记帐联,数额较小,因此应纳税额也较少;收票方在抵扣税款时,出示抵扣联,数额较大,因此抵扣的税额也较多。如此开票方和收票方都侵蚀国家税款。
二是“拆本运用,单联填开”发票。开票方把整本发票拆开运用,在自己运用时,存根联和记帐联依照商品的事实交易额填写,开给对方的发票联和抵扣联填写较大数额,进而使收票方高达多抵扣税款,不缴或少缴税款的目的,满足了收票方的犯罪需要,促进了自己的销售。
三是“撕联填开”发票,即“鸳鸯票”。蓄意抬高出口货物的进项金额和进项税额。
四是“对开”,即开票方与受票方互相为对方虚开升值税专用发票,互为开票方和受票方。
五是“环开”,即几家单位或个人串开,形同环状。值得注意的是在虚开升值税专用发票罪中,无论是在真的升值税专用发票上虚开,依旧在伪造的升值税专用发票上虚开,只要高达法律规定的定罪标准,都应以虚开升值税专用发票罪定罪处罚。二、主体认定上的疑难情形
2.1税务工作人士代开升值税专用发票的举动
对该种情形要具体分析,一般说来,税务所及其工作人士不能为单位和个人代开升值税专用发票。但为了不影响小范围企业的销售,法律规定,对有些会计核算制度不健全,但能够认真履行纳税义务的小范围企业,经核准可以由所在地的税务所代开升值税专用发票。这些小范围企业包含从事货物生产、批发或零售的单位,但不包含如个体运营者、非企业性单位、不经常发生应税举动的企业等小范围纳税人。同期,将应税劳务、货物销售给消费者的以及不能认真履行纳税义务的企业,皆不得为之代开升值税专用发票。在代开的手续上,小范围企业的销售业务如需要由税务所代开升值税专用发票,应持已开出给购货方的发票报销联,简要注明专用发票必要的项目资料,如纳税人登记号、商品名称或劳务名称等,然后到主管税务所凭以换开升值税专用发票,在税务所审核无误后开给升值税专用发票,同期税务所应收回小范围企业开给买入方的发票报销联,贴在升值税专用发票的存查联上,并建立辅助登记。对代开专用发票的小范围企业的证实,由县(市)税务机关依据规定的原则执行。证实后,应编制准予代开专用发票小范围企业名单,下发相关税务所。各所属税务所应严格依照县(市)税务机关所列名单,办理代开升值税专用发票手续。在上述环节中,如税务所及其工作人士违背规定,发生虚开升值税专用发票举动,且高达定罪标准的,应以虚开升值税专用发票罪定罪处罚。
2.2升值税一般纳税人代开升值税专用发票
2.2.1一般纳税人代升值税发票
非以营利为目的,升值税一般纳税人为升值税小范围纳税人、非升值税纳税人依据商品交易额,如实代开,该升值税一般纳税人是否组成虚开升值税专用发票罪主体。
2.2.1司法实践中的意见
对此,司法实践中存在着两种不答应见。
一种意见觉得,升值税一般纳税人如实代开升值税专用发票不宜被认定为犯罪举动,以一般违法举动论处即可。由于其仅违背升值税专用发票独立运用原则,尽管为他人代开,但所开为“实”,并不是为“虚”。
其他意见觉得,升值税一般纳税人代开升值税专用发票,符合刑法第205条第4款规定的“为他人虚开”的举动,如高达定罪标准,应以虚开升值税专用发票罪定罪处罚。我们赞同第二种意见,由于升值税一般纳税人为他人如实填开升值税专用发票不能形成不组成本罪的理由,其代开举动与虚开升值税专用发票的危害后果是一样的,依照《升值税暂行条例》的规定,小范围纳税人适用税率为3%,而升值税一般纳税人为小范围纳税人代开,使其适用税率为17%,与小范围纳税人执行交易的第三人如以升值税一般纳税人填开的升值税专用发票抵扣税款,无疑从国家那儿赚取了商品交易额13%的税款。对上述举动相关司法解释也是这样认定的,最高人民法院予以上海高级人民法院有关此类举动如何处理的请示批复中表示,此类举动如高达虚开升值税专用发票罪定罪标准的,应以虚开升值税专用发票罪定罪处罚。所以,为他人如实代开的举动人是虚开升值税专用发票罪的主体。三、虚开升值税专用发票罪的界定
3.1与相关的变造升值税专用发票举动区分
所谓变造升值税专用发票是指在真升值税专用发票的基础上或者以真升值税专用发票为基本材料,通过挖补、剪贴、涂改、揭层等加工处理,使原升值税专用发票更改数量、形态和面值的举动。有的通过变造以更改数字进而高达偷、漏税的目的,获得和虚开升值税专用发票一样的效果。现行刑法对变造升值税专用发票的举动如何认定处理没有清晰规定,因此对变造举动的归属便造成了冲突。
一种意见觉得,变造程度不是很大,牟取非法利益较小的不以犯罪论处。一种意见觉得,变造程度不大,以偷、逃税赋或卖出为目的,获取非法利益较大的以虚开升值税专用发票罪论处;变动程度较大,获取非法利益较大的以伪造升值税专用发票罪论处;变动程度小,情节轻微的可不以犯罪论处。
仍有一种意见觉得所有的变造举动都应看为伪造举动。从理论上讲,我们觉得第二种意见较为合理。首先,变造举动与伪造举动毕竟有所不同。变造举动是在真升值税专用发票的基础上,用剪贴、挖补、拼凑等方法加以改造;而伪造则是仿照升值税专用发票的基本内容、专用纸、荧光油墨、形状等形式,运用印刷、复印、描绘、拓印等各种制作方法,非法制造假升值税专用发票,据以冒充真升值税专用发票的举动。无论是从社会危害方面依旧从人伦情理方面来说,伪造较变造恶劣,因此在处理上亦应体现区别对待原则。
3.2升值税发票的轻微变造
以增长抵扣税款为目的,轻微变造升值税发票数字,此客观举动与虚开举动大同小异,二者危害结果是一样的,皆使国家税款流失。但在司法实践中,我们应按第三种意见实施。理由是:最高人民法院1996年10月17号公布的《有关适用<全国人民代表大会常务委员会有关惩治虚开、伪造或者非法卖出升值税专用发票犯罪的决定>的若干困难的解释》规定,对于变造举动依照伪造升值税专用发票举动认定处理。所以,在没有新司法解释出台的情形下,我们仍要参照这一解释贯彻实施。
3.3虚开升值税发票犯罪未遂困难
有人觉得,虚开升值税专用发票犯罪的目的是为了非法抵扣税款,假使举动人仅虚开了升值税专用发票而没有非法抵扣税款,则应认定为犯罪未遂。我们觉得该种看法是不正确的。由于我国刑法第205条第4款已清晰规定,虚开升值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开举动之一的。举动人只要实行上述四种举动中的一种,且高达定罪标准的,即可组成虚开升值税专用发票罪。所以从立法的角度可以看出,虚开升值税专用发票犯罪是举动犯,而非其余犯罪类型。所以,只要举动人虚开了升值税专用发票,即便没有能够抵扣税款,仍属犯罪既遂,而不能认定为未遂。那么虚开升值税专用发票犯罪有无未遂形态?我们觉得虚开升值税专用发票犯罪一般不存在未遂,但假使举动人在虚开过程中,还没来得及将虚开发票举动完成即被查获,该种情形是值得认定为未遂的。四、处罚
虚开升值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其余发票的,处三年下方有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元下方罚金;虚开的税款数额较大或者有其余严重情节的,处三年以上十年下方有期徒刑,并处5万元以上50万元下方罚金;
虚开的税款数额重大或者有其余特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元下方罚金或者没收财产。
犯本罪,数额特别重大,给国家产生重大损失的或者有其余特别严重情节的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。